4 7 Р Е Ш Е Н И Е №207 гр. София, 12.02.2018 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на шести ноември през две хиляди и седемнадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА При секретаря Петя Петрова като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №1100 по описа за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на М. С. Д. срещу решение №405 от 15.12.2016г. по в.т.д. №701/2016г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено постановеното от Старозагорски окръжен съд решение №215 от 12.07.2016г. по гр.д. №273/2015г., в частта, с която е прието за установено по иска на [фирма] срещу М. С. Д., съществуването на вземане на ищеца по запис на заповед от 07.11.2007г., за сумата 39 328,93 лева, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 23.04.2015г. до изплащане на вземането, както и сумата 40 174,50 лева, представляваща възнаградителна лихва за периода от 08.11.2007г. до 23.04.2015г., за което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, по ч.гр.д. №897/2015г. по описа на Казанлъшки районен съд. В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила, както е и необосновано. Жалбоподателят счита, че съдът неправилно е определил падежа на вземането по записа на заповед, като е приел, че същото е станало изискуемо с предявяването на записа на заповед на авалиста. Поддържа, че вземането е станало изискуемо на основание чл.617 от ТЗ с постановяването на решение за откриване на производството по несъстоятелност по отношение на дружеството - издател. Евентуално поддържа, че записът на заповед, послужил като основание за издаване на заповедта по чл.417 от ГПК, изобщо не е бил предявяван за плащане на издателя, съответно към момента на издаването на заповедта за изпълнение вземането не е било изискуемо. Прави оплаквания и че въззивният съд неправилно е преценил предпоставките по чл.47 от ГПК за редовността на връчването на нотариалната покана, с която процесният запис на заповед му е бил предявен в качеството на авалист. Ответникът [фирма], [населено място], не изразява становище по касационната жалба. С определение №396/20.06.2017г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за произнасяне по правния въпрос: - относно необходимостта от предявяване на записа на заповед с падеж на предявяване на издателя, като условие за настъпване на изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290 ал.2 от ГПК приема следното: Производството по делото е образувано по иск по чл.422 от ГПК за установяване, че ищецът [фирма] има изискуемо вземане срещу ответника М. С. Д. в качеството му на авалист по запис на заповед от 07.11.2007г за което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, по ч.гр.д. №897/2015г. по описа на Казанлъшки районен съд. За да потвърди първоинстанционния акт, с който е уважен искът по чл.422 от ГПК, въззивният съд е приел за безспорно,че записът на заповед с падеж на предявяване е издаден за обезпечение на вземанията на ищеца по договор за банков кредит, сключен с издателя на записа на заповед [фирма]. Счел е за неоснователно възражението на жалбоподателя, че записът на заповед е предявен от [фирма] на синдика в производството по несъстоятелност на [фирма], тъй като в производството по несъстоятелност е било предявено вземане на [фирма] по обезпечения договор за кредит, а не по записа на заповед. Също е приел за неоснователни и доводите на жалбоподателя, че на основание чл. 617 ал.1 от ТЗ изискуемостта на вземането по записа на заповед е настъпила от датата на решението за обявяване на издателя в несъстоятелност и от този момент е възникнало задължението за плащане по него както за издателя, така и за авалиста. Изложил е доводи, че нормата на чл.617 ал.1 от ТЗ прекратява действието на договора за кредит и прави паричното задължение по него изискуемо от датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност, но не намира приложение по отношение на записа на заповед. Поради това въззивният съд е приел, че вземането на [фирма] срещу авалиста по записа на заповед не е погасено по давност. Изложил е и съображения, че предявяването на записа на заповед за плащане на издателя не е условие, за да се търси отговорност на авалиста. Също е посочил, че предявяването на запис на заповед за плащане чрез нотариална покана, съставлява допустим от закона способ при хипотезата на точно прилагане на чл.50 от ЗННД, а по силата на посочената разпоредба при връчването от нотариуса, респ. от натоварен от него служител, на нотариални покани се спазват правилата на чл. 37 – чл. 58 от ГПК. Изтъкнал е, че разпоредбата на чл.47 ал.1 от ГПК не поставя изискване ответникът да не е напуснал адреса, а е достатъчно същият да не може да бъде намерен на адреса. Също е изложил доводи, че няма законова норма, която да задължава връчителя да посочи колко пъти и в какви часове е посещавал адреса. Приел е, че по делото липсват данни за продължително отсъствие на адресата от постоянния му адрес, респ. за местоживеене по настоящ адрес различен от постоянния, за да се направи извод, че процедурата по чл. 47 от ГПК е опорочена. По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, съставът на ВКС приема следното: По поставения правен въпрос е налице задължителна практика на ВКС, формирана с постановеното по реда на чл.274 ал.3 от ГПК определение №45/13.01.2014г. по ч.т.д.№2880/13г. на ВКС,ТК, І т.о., както и решение № 77/14.08.2015г. по т. д. № 1156/2014г. на ВКС, ТК, I т. о., Съгласно посочените актове на ВКС, ТК, предявяването на запис на заповед, с падеж „на предявяване„ – / какъвто е и падежът с уговорен срок за предявяване за плащане по чл.487 ал.1 от ТЗ / - има за цел да установи падежа на задължението, а не да осигури съдействието на длъжника за плащането или единствено да го постави в забава. Такива последици има предявяването за плащане при изрично уговорен падеж, за които хипотези е относимо ТР № 1/2005г. по тълк. дело №1/2004г. на ОСТК на ВКС - т.3 /така решение №132 по т.д.№2316/2015г. на І т.о. на ВКС / . Предявяването на запис на заповед с падеж „на предявяване“ е условие за настъпване изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист. Без значение е дали кредиторът би предприел първо принудително изпълнение спрямо издателя или съвместно с такова и против авалиста или би предприел директно само срещу авалиста / каквото право безспорно има , с оглед солидарния характер на отговорността им /. Авалистът, аналогично на поръчителя / в този аспект липсва различие в уредбата на задълженията им – чл.485 ал.1 от ТЗ / отговаря както издателя, т.е. считано от момент на изискуемост на задължението, противопоставим на издателя, което не би могло да стане по друг начин освен при задължително предявяване менителничния ефект за плащане на издателя. Следователно, последното във всички случаи е необходимо условие за възникване изискуемостта на задължението и за авалиста. Предявяване на издателя, без предявяване на авалиста, предпоставя настъпила изискуемост на задължението по записа на заповед и за авалиста. Предявяването за плащане е от значение единствено за поставяне на платеца в забава. Настоящият съдебен състав изцяло споделя формираната по реда на чл. 290 от ГПК съдебна практика по правния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване на въззивното решение. По същество на касационната жалба С оглед на отговора на правния въпрос по който касационното обжалване е допуснато, въззивното решение се явява неправилно, като постановено в отклонение от задължителната за съдилищата практика. Приемайки, че предявяването на записа на заповед за плащане на издателя не е условие, за да се търси отговорност на авалиста, въззивният съд е изследвал дали нотариалната покана, с която записът на заповед е предявен на авалиста, е била връчена редовно. Въззивният съд обаче не е взел предвид, че по отношение на длъжника е било образувано производство по несъстоятелност, като с решение длъжникът е обявен в несъстоятелност, а впоследствие производството по несъстоятелност е прекратено на основание чл.735 ал.1 т.2 от ТЗ поради изчерпване масата на несъстоятелността и е постановено заличаване на търговеца [фирма] /н./, [населено място], от търговския регистър. Съгласно задължителната за съдилищата практика на ВКС, формирана с решение № 103 от 04.08.2016 г. по т.д. №1588/2015г. на ВКС, ТК, І т.о, кредитор по каузално правоотношение, обезпечено със запис на заповед, издаден от длъжника по каузалното правоотношение, не губи правото за удовлетворяване вземането си от авалиста по ефекта, в случай на прекратяване правосубектността на длъжника, със заличаването му като търговец. Предявяването на иск срещу авалиста, на основание записа на заповед, при знание на поемателя – кредитор за заличаването на длъжника, издател на ефекта, не съставлява „недобросъвестност„ или „ злоупотреба с право“, по смисъла на чл.465 от ТЗ, предоставяща на авалиста право да противопостави валидно възражение срещу хонората, основано на последиците за вземането му, като кредитор по обезпеченото с ефекта каузално правоотношение, на основание чл.739 ал.2 от ТЗ. В същия смисъл и решение № 194 от 01.02.2018г. по т.д. № 84/2017г. на ВКС, ТК, ІІ т.о, с което се приема, че предвид самостоятелния характер на менителничното поръчителство, обуславящ възможност за поемателя да упражни правата си по ефекта срещу солидарно задължените лица, задължението на авалиста не може да се счита за отпаднало или погасено нито с непредявяване на вземането в производството по несъстоятелност, основано на менителничния документ, имащ единствено гаранционна функция, нито с последващото изгубване на правосубектността на издателя. Тоест проведеното по отношение на търговеца производство несъстоятелност, приключило с неговото заличаване от търговския регистър, не е пречка за реализирането на отговорността на авалиста по исков ред. В случая проведеното по отношение на издателя на записа на заповед производство по несъстоятелност е от значение за определянето на началото на тригодишния давностен срок по чл.531 ал.1 от ТЗ. Съгласно разпоредбата на чл.617 от ТЗ от датата на решението за обявяване в несъстоятелност всички парични и непарични задължения на длъжника стават изискуеми. Разпоредбата не разграничава вземанията на предявени, и непредявени, доколкото решението за обявяване в несъстоятелност може да бъде постановено и едновременно с решението за откриването на производството по несъстоятелност или в друг момент, предхождащ предявяването на вземанията / чл.630 ал.2 от ТЗ/. Разпоредбата на чл.617 ал.1 от ТЗ не установява и изключения с оглед основанието на вземанията. Поради това следва да се приеме, че тя поражда действие и по отношение на вземанията, основани на менителнични ефекти. В този случай независимо от начина, по който е определен, падежът на издаден от длъжника запис на заповед ще се смята за настъпил на датата на решението за обявяването в несъстоятелност на издателя. Поради това предявяването на записа на заповед с падеж, определен „на предявяване“, в хипотезата на чл.617 от ТЗ няма да бъде необходимо за определянето на падежа както по отношение на издателя, така и на авалистите. Независимо от това доброволното изпълнение на менителничния ефект от авалистите, по отношение на които не е открито производството по несъстоятелност, винаги следва да се предхожда от предявяването на менителничния ефект от кредитора за плащане. С оглед на особеностите на записа на заповед като ценна книга, която циркулира в търговския оборот, задължените лица знаят на кого следва да платят едва след предявяването на записа на заповед за плащане. Съответно авалистът ще изпадне в забава и ще дължи законна лихва едва след като записът на заповед му бъде предявен за плащане. Началото на тригодишната погасителна давност за прекия менителничен иск обаче ще бъде датата на решението за обявяване на издателя в несъстоятелност, защото по силата на чл.617 ал.1 от ТЗ тази дата се счита за падеж на всички негови задължения. В настоящата хипотеза от датата на решението за обявяване на издателя [фирма] в несъстоятелност – 25.07.2011г., до датата на подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК срещу авалиста 23.04.2015г., са изминали повече от три години. Поради това и възражението на ответника за прескрибиране на менителничния ефект е основателно. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и на основание чл. 293 ал.1 от ГПК същото следва да бъде отменено и вместо това да бъде отхвърлен изцяло предявеният от [фирма] срещу М. С. Д. иск с правно основание чл. 422 от ГПК. С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.3 от ГПК ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника по иска направените по делото разноски за трите инстанции в размер на 9210,23 лв. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение №405 от 15.12.2016г. по в.т.д. №701/2016г. на Пловдивски апелативен съд, и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявения от [фирма] [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], срещу М. С. Д., ЕГН [ЕГН], [населено място], бул. „23 – ти Пехотен шипченски проход“ №68 иск с правно основание чл.422 от ГПК за установяване съществуването на вземане на ищеца по запис на заповед от 07.11.2007г., за сумата 39 328,93 лева, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 23.04.2015г. до изплащане на вземането, както и сумата 40 174,50 лева, представляваща възнаградителна лихва за периода от 08.11.2007г. до 23.04.2015г., за което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, по ч.гр.д. №897/2015г. по описа на Казанлъшки районен съд. ОСЪЖДА [фирма] [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] да заплати на М. С. Д., ЕГН [ЕГН], [населено място], бул. „23 – ти Пехотен шипченски проход“ №68, направените по делото разноски за трите инстанции в размер на 9210,23 лева / девет хиляди двеста и десет лева и двадесет и три стотинки/. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.