4
2
Р Е Ш Е Н И Е
№ 60014
гр. София, 28.07.2021 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на двадесет и пети януари през две хиляди двадесет и първа година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
МАДЛЕНА ЖЕЛЕВА
При секретаря Валерия Методиева като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. № 2563 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.290 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Градски транспорт" ЕАД, гр.Варна, срещу решение №141 от 07.06.2019г. по т.д.№197/2019г. на Варненски апелативен съд, ТО, в частта, с която след частична отмяна на решение №908/26.11.2018г. по т.д.324/2017г. по описа на ВОС, „Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна, е осъдено да заплати на „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място] и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, сумата от 400 000 лева, предявена като частична претенция от общ размер 1 906 212,97 лв., представляващи възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001/1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №16/22.07.2016г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба – 16.03.2017г. до окончателното изплащане и сумата от 500 000 лева, предявена като частична претенция от общ размер 1 277 473,57 лв., представляващи възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001 /1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №20/01.10.2016г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба – 16.03.2017 г. до окончателното изплащане.
Жалбоподателят поддържа, че решението на съда е постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение съдопроизводствените правила и е необосновано. Счита за неправилен извода на въззивния съд, че с прекратяването на договора за цесия между ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, като цедент и „Търговска банка Д“ АД, като цесионер, прехвърлените вземания автоматично са се върнали в патримониума на цедента като последица от прекратяването. Същевременно поддържа, че съдът е игнорирал представените доказателства относно съобщаването на договора за цесия на длъжника, при което вземанията са преминали в патримониума на „Търговска банка Д“ АД и не са били прехвърлени с нова цесия обратно на цедента ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“. Прави оплакване, че съдът не е съобразил заключенията на двете съдебно – технически експертизи, които са констатирали неизпълнение на СМР на обща стойност от 167 503, 26 лева, с ДДС и неправилно е отхвърлил възражението на касатора за неизпълнение в количествено отношение като преклудирано, без да съобрази, че преклузията по чл.264 ал.3 от ЗЗД се отнася само за възраженията за некачествено изпълнение. Счита, че постигайки съгласие за спиране на строителните работи чрез съставяне на актове обр.10, страните по договора са постигнали неправомерен резултат, а именно промяна на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, без да сключат споразумение за това в предвидената в чл.41 ал.1 от ЗОП, вр. чл.43 ал.2 от ЗОП /отм./ писмена форма за действителност. Поддържа,че въззивният съд е следвало служебно да констатира нищожността на съглашението за удължаването на срока на договора, сключен по реда на ЗОП. Подробни съображения и доводи излага в касационната жалба, като моли да бъде отменено обжалваното въззивно решение и да бъде постановено друго, с което да бъдат уважени предявените искове. Претендира разноски.
Ответникът по касационната жалба „Енерджи Ефект“ ЕАД, [населено място], оспорва същата като неоснователна. Поддържа, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно. Изтъква, че въпросите за последиците от прекратяването на договора за цесия и кой следва да съобщи на длъжника за него, за да се породят последиците на чл.99 ал.4 от ЗЗД, са въведени като спорни с направено от ответника възражение в последното съдебно заседание в първоинстанционното производство извън предвидените в чл.131 от ГПК срокове. Твърди, че за касатора се е преклудирала възможността да се позовава на непосочени в отговора на исковата молба възражения и факти, които отричат възникналото вземане на ищеца. Счита за неверни твърденията на касатора за момента на узнаване на цесията и размера на прехвърленото вземане. Поддържа, че от приетите по делото три броя съдебно – технически експертизи се установява категорично, че към момента на предаване на изпълнението на отделните видове работи има пълно и точно изпълнение от страна на ищеца в количествено и качествено отношение. Твърди, че видно експертизите няма липси в количествено отношение, тъй като част от материалите са доставени и предадени на възложителя, но не са монтирани поради промяна на поръчката и изискванията на възложителя. Подробни съображения излага в писмен отговор. Претендира разноски.
Ответникът по касация "Супервайзер" ЕООД, [населено място], оспорва касационната жалба и моли обжалваното въззивно решение да бъде потвърдено.
Третото лице - помагач на ответника [община] не изразява становище по касационната жалба.
С определение №425/24.06.2020г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за произнасяне по правните въпроси: 1. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички доказателства по делото и всички доводи, изложени от страните? 2. Възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение обхващат ли се от установената в чл.264 ал.3 от ЗЗД преклузия и могат ли да бъдат противопоставени на изпълнителя като защитно средство при предявен иск по чл.266 ал.1 от ЗЗД?
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290 ал.2 от ГПК приема следното:
За да отмени първоинстанционното решение и да уважи предявените частични искове, въззивният съд е установил, че на 06.10.2015г., въз основа на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, между ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" със съдружници „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място], и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], и възложителя „Градски транспорт" ЕАД, [населено място] е сключен Договор за инженеринг BG 161РО001 /1.5 - 03//2011/0002-S-17 (Договора), с предмет инженеринг - проектиране, строителство, доставка и монтаж на машини и съоръжения и авторски надзор за подобряване на производствено - техническата база на „Градски транспорт" ЕАД, към който е сключен и Анекс №1. На 26.08.2016г. е бил съставен Констативен акт образец 15, за установяване годността за приемане на строежа, подписан от представители на възложителя, строителя, проектантите и строителния надзор, с който участниците в строителството са приели, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и 2 от ЗУТ, условията на договора за строителство и че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. От представената като доказателство молба за потвърждение на вземанията от 30.01.2017г., отправена от ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" към „Градски транспорт" ЕАД и дадения отговор, съставът на въззивния съд е установил, че „Градски транспорт" ЕАД е потвърдило салдо в размер на 3 721 764,44 лв., от които 3 273 366,19 лева към ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" и 448 398,25 лв. към „Търговска Банка Д“ АД. От заключенията на вещите лица по назначените СТЕ е установил, че по част „Пътна“ са налице неизпълнени работи, изразяващи се в липсващи елементи, уреди и части от тях, както и компрометирани участъци, установими чрез обикновен оглед. Изложил е доводи, че след като в констативния акт образец 15 за установяване на годността при приемане на строежа, както и до настоящия момент, възложителят не е направил каквито и да било забележки в количествено и качествено отношение, а установените от вещите лица недостатъци нямат скрит характер, то са неоснователни възраженията му за намаляване на претендираното възнаграждение, включително и със стойността на неизпълнените СМР.
С оглед установеното изпълнение на задължението за извършване на СМР и приемането им по надлежния ред, съдът е приел, че възложителят дължи заплащане на СМР, предмет на фактура №16/22.07.2016г. след приспадане на сумата от 448 398,25 лв. по кредитно известие от 15.08.2016г., както и на сумата в размер на 45 031,71 лв., посочена от ищеца като платена в уточнителна молба от 25.04.2017г., която съдът е съобразил като признание на факт. След приспадане на посочените суми, съдът е установил, че по тази фактура остават неплатени 1 906 212,97 лв., от които се претендират частично 400 000 лв. Приел е за дължима и сумата 1 277 473,57 лв., по издадената от ищеца фактура №20/01.10.2016г за извършени и приети със съответните протоколи СМР, от която се претендират 500 000 лв.
Въззивният съд е приел за неоснователно направеното от ответника възражение за прихващане с вземане за неустойка за забава по чл.23 от договора. Установил е, че съгласно чл.3, ал.1 от договора, срокът за изпълнение е 120 календарни дни, от които 30 календарни дни за изработване на инвестиционен проект във фаза „работен проект“ и 90 календарни дни за изпълнение на строително-монтажните работи, доставка и монтаж на машини и съоръжения, като срокът започва да тече от датата на подписване на договора и приключва с издаване на разрешение за ползване на обекта, предмет на договора. Според съда вложеният от страните смисъл при разграничаването на срока за изработване на инвестиционния проект от срока за изпълнение на СМР, е свързан с необходимостта в периода от предаване на проекта до началото на строителството да бъдат спазени предвидени в ЗУТ процедури, за които са въведени минимално определени срокове, извършването на които е извън правната сфера както на изпълнителя, така и на възложителя. Поради това съставът на Варненски апелативен съд е стигнал до извода, че уговореният в чл.3, ал.1 от договора 90 дневен срок за изпълнение на СМР, следва да започне да тече от деня на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво – 10.12.2015г. От представените по делото доказателства относно спиране на строителството е направил извод, че в периода 29.12.2015г. - 22.06.2016г. строителните дейности на обекта са били временно преустановени по съгласие на страните, поради което този период не следва да се включва при изчисляване на срока за извършване на уговорените СМР. Съобразявайки, че от датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво – 10.12.2015г. до спиране на строителството – 29.12.2015г., съответно от датата на възобновяване на строителството – 22.06.2015г. до датата на издаване на разрешението за ползване на строежа – 31.08.2016г., са изтекли общо 89 календарни дни, съдът е посочил, че не е налице неизпълнение на задълженията по договора от страна на изпълнителя, даващо право на възложителя да претендира заплащане на неустойка за забавено изпълнение на строителството, поради което възражението за прихващане е неоснователно. Наред с това съдът е изтъкнал, че възложителят се е позовал на общата клауза за неустойка, уговорена в чл.23 от договора, според която при виновно неспазване на срока по договора, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0.5% от договореното възнаграждение по чл.4, ал.2 за всеки просрочен ден, но не повече от 20% общо. Посочил е, че за неспазването на 90 - дневния срок за изпълнение на СМР, изрично посочен в чл.10, ал.1, т.9 от договора, страните са предвидили в чл.24, ал.2 от договора друг размер на неустойката, а именно 0.5% от договореното възнаграждение по т.2 и т.4 на чл.4, ал.2 за всеки просрочен ден, но не повече от 10% общо.
По въпросите, по които е допуснато касационно обжалване, съставът на ВКС приема следното:
По поставения процесуалноправен въпрос е формирана постоянна практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение №1/2013г. от 09.12.2013г. по тълк. дело №1/2013г. на ВКС, ОСГТК, решение №55/03.04.2014г. по т. д. №1245/2013г. на ВКС, ТК, І т. о., решение №63/17.07.2015г. по т. д. №674/2014г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., решение №263/24.06.2015г. по т. д. №3734/2013г. на ВКС, ТК, І т. о., решение №111/03.11.2015г. по т. д. №1544/2014г. на ВКС, ТК, II т. о. и други съдебни актове, постановени по реда на чл.290 от ГПК, съгласно която непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанции е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Въззивният съд следва да постанови решението си въз основа на доказаните съобразно правилата за доказателствена тежест правнорелевантни факти, като обсъди в тяхната взаимна връзка всички допустими и относими доказателства, възражения и доводи на страните в пределите на въззивната жалба и отговора на ответната страна по чл.263 от ГПК. Ако във въззивната жалба са направени оплаквания за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, от които може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или направените от първоинстанционния съд фактически изводи са необосновани /например неправилно установена от първоинстанционния съд фактическа обстановка, необсъдени доказателства, несъобразени или неправилно интерпретирани факти, обстоятелства и доказателства/, въззивната инстанция е длъжна да изложи фактически и правни изводи по спора, като обсъди въз основа на въведените във въззивната жалба оплаквания всички събрани относими и релевирани своевременно доказателства, възражения и доводи на страните съгласно чл.235, ал.2 и ал.3 и чл. 236, ал.2 във връзка с чл. 269 от ГПК и установи фактическата обстановка, към която да приложи относимите материалноправни норми.
По въпроса относно възражението за неточно изпълнение на възложената работа в количествено отношение има формирана практика на ВКС, с решение №94 от 02.03.2012г. по т.д. №133/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. и решение №68/11.07.2016г. по т.д. №1170/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., постановени по реда на чл.290 от ГПК. В същите се приема, че възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение се различават от възражението за некачествено изпълнение по чл.265 от ЗЗД, тъй като некачественото изпълнение се изразява в отклонение от поръчаното или в недостатъци на изпълнената работа. Възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената чл.264, ал.3 от ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени на изпълнителя както чрез иска по чл.55, ал.1, пр.1 от ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, така и като защитно средство при предявен иск по чл.266 ал.1 от ЗЗД.
По касационната жалба на „Градски транспорт" ЕАД, гр.Варна:
Правилно въззивният съд е установил, че в изпълнение на сключения на 06.10.2015г., между ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" със съдружници „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място], и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], и възложителя „Градски транспорт" ЕАД, [населено място], Договор за инженеринг BG 161РО001 /1.5 - 03//2011/0002-S-17 (Договора), и Анекс №1 към същия, дружествата – ищци са изпълнили СМР на обект производствено – техническа база на „Градски транспорт“ ЕАД, [населено място], приети на 26.08.2016г. с констативен акт образец 15, за установяване годността за приемане на строежа. Във връзка с въведеното от касатора – възложител възражение за некачествено и неточно в количествено отношение изпълнение, съставът на Варненски апелативен съд е кредитирал заключенията на трите назначени по делото съдебно – технически експертизи, които са установили, че част от описаните в акт образец 15 работи са неизпълнени – налице са липсващи елементи, уреди и части от тях, както и са налице некачествено изпълнени работи, установими чрез обикновен оглед. Правилно е изложеното от съда становище, че пропускът на възложителя да направи своевременно възражения за недостатъци преклудира възможността му да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци по реда на чл.265 от ЗЗД, с изключение на възраженията за неточно изпълнение в количествено отношение. В противоречие с това становище обаче въззивният съд е посочил, че доколкото в подписания констативен акт образец 15 за установяване годността за приемане на строежа от 26.08.2016г. възложителят не е направил каквито и да е забележки в количествено и качествено отношение, а установените от вещите лица недостатъци нямат скрит характер, то следва да се приемат за неоснователни възраженията за намаление на стойността на претендираното възражение. По този начин неправилно решаващият състав на Варненски апелативен съд е приел, че възможността на възложителя да откаже заплащане на възнаграждение за неизпълнените СМР е обусловена от изрично направено възражение при приемане на работата. Даденото от въззивния съд разрешение е в отклонение от постоянната практика на ВКС, че възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл.264, ал.3 от ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени като защитно средство при предявен иск по чл.266, ал.1 от ЗЗД. Поради това в случая е налице соченото от касатора основание по чл.281, ал.3 от ГПК за отмяна на въззивното решение като неправилно, тъй като е допуснато нарушение на материалния закон – чл.264, ал.3 във вр. с чл.266, ал.1 от ЗЗД. Вследствие неправилното тълкуване на приложимите правни норми, съставът на Варненски апелативен съд не е съобразил събраните по делото доказателства относно видовете и стойността на неизпълнените СМР, с които трябва да бъде намалена съответно стойността на дължимото възнаграждение по фактура №16/22.07.2016г. и по фактура №20/01.10.2016г.
Неоснователни са доводите на касатора, че общата стойност на неизпълнените СМР по двете фактури възлиза на 139 586,05 лева, без ДДС, от които 119 208,27 лева, установени от експертното заключение на вещите лица инж. Г. Г. и инж. Т. О. и 20 377,78 лева, съставляващи стойността на липсващи 67 броя рогатки, констатирана от заключението на втората тройна експертиза. Действително в приетото в о.с.з. на 31.01.2018г. заключение на вещите лица инж. Г. Г. и инж. Т. О. е посочена стойност на неизпълнените СМР по двете фактури в размер на 119 208,27 лева, без ДДС. При изслушване на допълнението към същото заключение в съдебно заседание на 28.02.2018г., обаче, вещите лица са направили корекция на изводите си, като са съобразили нови доказателства, представени по делото на 31.01.2018г. за опровергаване констатациите на съдебно – техническата експертиза: - обяснителна записка от „Енерджи Ефект“ ЕАД относно извършени непредвидени демонтажни работи по част „Архитектура“ и заповед №2/20.11.2015г., издадена от проектантите и лицето, упражняващо строителен надзор и съгласувана от възложителя. Въз основа на тези доказателства, вещите лица са приели, че от неизпълнените СМР следва да бъдат изключени СМР на стойност 79 000,02 лева по част „Архитектура“, тъй като те не са дублирани при отчитането им с позиция 10 по оригиналната КСС/ както вещите лица първоначално са приели при изготвяне на заключението/, а са допълнително възложени от „Градски транспорт“ ЕАД като непредвидени работи. По този начин установените от тези вещи лица като неизпълнени СМР по процесните фактури възлизат на 40 208, 25 лева, без ДДС. Стойността на неизпълнените СМР, установена от първата приета по делото тройна съдебно – техническа експертиза, изпълнена от вещите лица инж. В., инж. В. и инж. К., е 43 892,76 лева, без ДДС. С втората приета по делото тройна съдебно – техническа експертиза, изпълнена от вещите лица инж. К., инж. Х. и инж. Б., и допълнението към нея, са установени и други видове неизпълнени СМР, като посочената обща стойност на неизпълнените СМР възлиза на 52 656,83 лева, без ДДС, съответно 63 188,20 лева, с ДДС. Именно това заключение, ведно с допълнението към него, следва да бъде кредитирано, доколкото същото е пълно, ясно и обосновано, изготвено въз основа на всички приети по делото писмени доказателства и не е оспорено от страните. Недоказани са доводите на ответниците по касация, че материалите, посочени в заключението като неизпълнени СМР, са доставени в изпълнение на договора, но не са монтирани поради промяна на поръчката и изискванията на възложителя. Вещите лица не подкрепят с констатациите си това становище, като при изслушването си заявяват само, че материалите са налични на склад по твърдения на изпълнителя, но не изясняват причините, поради които не са монтирани.
Вещите лица по втората тройна съдебно – техническа експертиза не са посочили в коя от двете данъчни фактури са включени неизпълнените СМР. В двете процесни фактури също не са посочени конкретни видове СМР, а е посочена стойността на изпълнените СМР по отделните части на проекта / „Електро“, „Пътна“, „Архитектура“, „В и К инсталация“ и др./ Към всяка от фактурите, обаче, са представени протоколи за приемане на СМР по съответната част, от които се установяват точните видове и количества СМР, фактурирани като изпълнени. Съответно при съпоставката на данните от експертизата и протоколите се установява, че от стойността на СМР по фактура №16/22.07.2016г., следва да бъдат приспаднати неизпълнени СМР в размер на 38 865,46 лева, с ДДС, а от стойността на СМР по фактура №20/01.10.2016г., следва да бъдат приспаднати неизпълнени СМР в размер на 25 102,74 лева, с ДДС. След приспадане на неизпълнените СМР в размер на 38 865,46 лева, с ДДС, както и след приспадане на сумата от 448 398,25 лв., без ДДС, по кредитно известие от 15.08.2016г. и начисленото върху нея ДДС от 89 679,60 лева, както и на сумата в размер на 45 031,71 лв., посочена от ищеца като платена в уточнителна молба от 25.04.2017г., задължението по фактура №16/22.07.2016г., възлиза на 1 867 347,55 лева. След приспадане на неизпълнените СМР в размер на 25 102,74 лева, с ДДС, задължението по фактура №20/01.10.2016г., възлиза на 1 252 370,83 лева. Следователно претендираните в настоящото производство суми от по 400 000 и 500 000 лева, като част от вземанията по всяка от фактурите, са дължими.
Неоснователни са твърденията на касатора, че ищците не са титуляри на вземането по фактура №16 от 22.07.2016г., както и доводите за допуснато процесуално нарушение от страна на въззивния съд, изразяващо се в пропуск да обсъди представените доказателства относно съобщаването на касатора – длъжник на анекс №1 към рамков договор за цесия от 27.07.2016г. Тези доводи се поддържат предвид становището на касатора, че по силата на анекс №1 в патримониума на „Търговска банка Д“ АД е преминало цялото вземане по фактура №16/22.07.2016г., в размер на 2 074 435,48 лева, с ДДС и доколкото вземането не е било прехвърлено с нова цесия обратно на цедента ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, представеният от ищците анекс №2 от 27.09.2016г., с който е уговорено прехвърленото вземане да се счита в размер на 448 398,25 лева, без ДДС, не е породил действие. Действително въззивният съд не е обсъдил писмените доказателства, представени от касатора и приети в съдебно заседание на 24.10.2018г., но с това не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото доказателствата изобщо не е следвало да бъдат приемани по делото. Фактически твърдения и правни доводи относно сключването на договор за цесия за цялото вземане, не са въведени своевременно с отговора на исковата молба. Доказателства за тези обстоятелства са представени след изтичане на срока по чл.367 ал.1 от ГПК и това не се дължи на изпълнение на указания на съда, дадени с доклада по реда на чл.375 ал.1 от ГПК. Касаторът е заявил, че е узнал за доказателствата след срока по чл.367 ал.1 от ГПК, по повод образувано срещу него производство по иск по чл.422 от ГПК, предявен от цесионера „Търговска банка Д“ АД, поради което доказателственото му искане не е преклудирано. Това твърдение се опровергава от самите доказателства, тъй като в писмо изх.№1287/19.09.2016г. изпълнителният директор на „Градски транспорт“ ЕАД е изразил становище по прехвърляне на вземането по фактура №16 от 22.07.2016г., в общ размер на 2 074 435,48 лева и е отказал да даде потвърждение за същото, като е потвърдил само сума в размер на 448 398,25 лева. Именно с оглед на това писмо е сключен представеният с исковата молба анекс №2 от 27.09.2016г. към рамков договор за цесия от 27.07.2016г. между „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място] и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, в качеството на цедент и „Търговска банка Д“ АД, като цесионер. Следва да се отбележи, че дори и писмените доказателствата, приети в съдебното заседание на 24.10.2018г. да бяха своевременно представени, от тях не се установява, че анекс №1 към договора за цесия е съобщен на „Градски транспорт“ ЕАД от цедента, което е предпоставка за пораждане на действието на анекса спрямо длъжника по цедираното вземане.
При извода за основателност на предявения частичен иск с правно основание чл.266 от ЗЗД, подлежи на разглеждане направеното от касатора - ответник „Градски транспорт“ ЕАД, възражение за прихващане с неговото вземане за неустойка за забавено изпълнение на задължението по чл.10 ал.1 т.9 от договора за инженеринг да извърши всички строителни и монтажни работи, както и всички дейности по доставки и монтаж на машини и съоръжения, отнасящи се пряко към строителството, в срок от 90 дни. Основателно е оплакването на касатора за необоснованост на извода на въззивната инстанция за липса на забавено изпълнение от страна на ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“. Правилно въззивният съд е приел, че уговореният в чл.3, ал.1 от договора 90 дневен срок за изпълнение на СМР, следва да започне да тече от деня на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво – 10.12.2015г. Неправилно, обаче, съдът е преценил доказателствената стойност на представените по делото актове обр.10 от 29.12.2015г. и 17.05.2016г., както и актове обр.11 от 16.05.2016г. и 22.06.2016г. Обвързваща доказателствена сила имат съставените и оформени съгласно изискванията на Наредба №3 от 31.07.2003г. актове. При съставянето на представените по делото актове не са спазени условията и редът за съставяне на необходимите актове и протоколи за установяване на обстоятелства при подготовката, започването и изпълнението на строителството, установени в Наредба №3 от 31.07.2003г. Актовете обр.10 не са подписани от всички предвидени в чл.7 ал.3 от Наредбата лица, а само от възложителя, строителя и лицето, упражняващо строителен надзор. Актовете обр.11 са подписани само от строителя и лицето, упражняващо строителен надзор, но не са подписани от възложителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, и физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна". Не са представени и доказателства за спазване на процедурата по чл.5 ал.2 и ал.3 от Наредбата за отправяне на покани до всички участници в строителство за съставяне на актовете. С оглед на това представените от ищците - ответници по касация актове обр.10 от 29.12.2015г. и 17.05.2016г., както и актове обр.11 от 16.05.2016г. и 22.06.2016г. имат характеристиките на частни свидетелстващи документи, без обвързваща материална доказателствена сила и предвид изричното оспорване от касатора на отразените в тях обстоятелства, тяхното съдържание следва да се преценява от съда с оглед на всички обстоятелства по делото.
Следва да се отбележи, че дори и да бяха съставени по установения ред, съставените с участие на възложителя и строителя актове обр.10 не обективират постигнато съгласие за изменение на срока на договора. Акт обр. №10 се съставя за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, като същият следва да съдържа точни данни за състоянието на строежа, включително за извършените видове строителни и монтажни работи, за доставените материали, инвентар, съоръжения и др., за извършени работи, които подлежат на премахване, за необходимите работи за осигуряване на здравината и пространствената устойчивост при консервиране на строежа, за необходимите допълнителни проекти, експертизи и др. и сроковете за представянето им, за необходимите материали и съоръжения, за необходимите промени в доставката на машини и съоръжения, както и други изисквания и мерки за замразяване на строителството. В акта се посочва и причината за спиране на строителството, но той установява нейното наличие към момента на съставянето му, не и през целия период, в който строителните дейности са преустановени. Съответно акт обр.11 се съставя за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените
в чл.7, ал.3, т.10 други случаи. В него се посочва основанието за продължаване на замразен строеж и без да бъде съставен този акт строителството не може да бъде продължено, но той също не доказва моментът на отпадането на пречките за продължаването на строителните дейности. В тежест на изпълнителя, който черпи благоприятни последици от твърдението за пречки за продължаване на строителството, е да докаже тяхното наличие в целия период от време между съставянето на акт обр.10 и акт обр.11. В случай, че акт обр.11 не е съставен незабавно след отпадане на пречките за продължаване на строителството, в тежест на изпълнителя е да установи, че е отправил покани до всички участници в строителство за съставяне на акта, за да се освободи от последиците на забавата. В случая по делото не са ангажирани доказателства, че лошите метеорологични условия, установени с акт обр.10 към 29.12.2015г. – усложнена зимна обстановка и невъзможност за изпълнение на СМР при чувствително понижени температури, са продължили в периода до съставянето на акт обр.11 на 16.05.2016г., нито че до възложителя е отправено искане за съставяне на акт обр.11 в по - ранен момент. Липсват доказателства и за това, че „влошената валежна обстановка“, установена с акт обр.10 на 17.05.2016г., /незабавно след съставянето на първия акт обр.11 от 16.05.2016г./ е продължила непрекъснато до 22.06.2016г., когато отново е съставен акт обр.11. Поради това следва да се приеме за недоказано, че ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, е изпаднало в обективна невъзможност да изпълнява своето задължение по чл.10 ал.1 т.9 от договора за целия период от 29.12.2015г. до 22.06.2016г. Следователно налице са основанията за ангажиране отговорността на дружеството за забавено изпълнение, за обезпечаване на която в сключения между страните по спора договор за инженеринг е уговорена неустойка.
Неправилен е и изводът на въззивния съд, че дори и при доказана забава на изпълнителя, направеното възражение за прихващане би било неоснователно, тъй като за твърдяното неизпълнение на договора за инженеринг страните са уговорили в чл.24 от договора неустойка, различна от неустойката по чл.23, която касаторът – възложител претендира. Тълкуването на клаузите на чл.23 и чл.24 от договора с оглед връзката помежду им, налагат извода, че клаузата на чл.23 от договора не предвижда отделен вид неустойка за неизпълнение, а установява максимален предел на дължимата от изпълнителя неустойка за забава на всички поети от него задължения по договора. За всяко отделно задължение на изпълнителя в чл.24 от договора е предвиден различен размер на неустойката, с оглед на базата на която тя се начислява: - при виновно неспазване на сроковете по чл.10, ал.1, т.5 и чл.14, ал.4 и ал.6, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5% от възнаграждението по чл.4 ал.2 т.1 за всеки просрочен ден, но не повече от 10% общо; - при виновно неспазване на срока по чл.10, ал.1, т.9, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5% от възнагражденията по т.2 и т.4 на чл.4, ал.2 за всеки просрочен ден, но не повече от 10% общо. Същевременно клаузата на чл.23 предвижда,че при виновно неспазване на срока на договора изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5% от общо договореното възнаграждение по чл.4 ал.2 за всеки просрочен ден, но не повече от 20% общо. Явно е, че клаузата на чл.23 от договора не визира задължение, различно от изчерпателно изброените в чл.24 от договора. Следователно тя установява общ лимит на всички задължения за неустойка, които могат да възникнат на основание чл.24 от договора, доколкото е възможно изпълнителят да не спази и четирите посочени срока и да дължи четири отделни неустойки за забава.
Поради това обстоятелството, че касаторът се е позовал на клаузата на чл.23 от договора, не е определящо за основанието на претендираната от него неустойка за забава. Посочен е видът на неизпълнението, за което се претендира неустойка за забава – виновно неспазване на срока по чл.10 ал.1 т.9 от договора. Такава неустойка действително е уговорена в чл.24 ал.2 от договора, макар и с лимит от 10%, а не от 20% процента, както претендира касаторът - възложител. При период на забавата над 20 календарни дни, за изпълнителя е възникнало задължението за неустойка в пълен размер от 486 698 лева /10% от сумата на възнагражденията по т.2 и т.4 на чл.4 ал.2 от договора/.
С оглед изложеното възражението за прихващане е частично основателно и следва да се уважи. След направеното прихващане процесното вземане за сумата от 400 000 лева, част от задължението по фактура №16/22.07.2016г., е погасено изцяло, а вземането за сумата от 500 000 лева, част от задължението по фактура №20/01.10.2016г., е погасено чрез прихващане до размер на 413 302 лева.
Предвид гореизложеното, настоящият съдебен състав на ВКС намира, че въззивното решение следва да бъде отменено в частта, с която след отмяна на първоинстанционното решение „Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна, е осъдено да заплати на „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място] и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, сумата от 400 000 лева, предявена като частична претенция от общ размер 1 906 212,97 лв., представляващи възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001/1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №16/22.07.2016г., и да бъде постановено ново за отхвърляне на иска като погасен чрез прихващане. Решението следва да бъде отменено и в частта, с която „Градски транспорт" ЕАД, гр.Варна, е осъдено да заплати на „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място] и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, сумата от 86 698 лева, част от претендираните 500 000 лева, като частична претенция от общ размер 1 277 473,57 лв., представляващи възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001/1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №20/01.10.2016г. В останалата част, с която „Градски транспорт" ЕАД, гр.Варна, е осъдено да заплати на „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място] и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, сумата от 413 302 лева, / разликата над 86 680 лева до пълния претендиран размер от 500 000 лева/, като частична претенция от общ размер 1 277 473,57 лв., по фактура №20/01.10.2016г., решението е правилно и следва да бъде потвърдено.
С оглед изхода на спора ответниците по касация следва да бъдат осъдени да заплатят на касатора „Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна, съразмерно с отхвърлената част от исковете направените в първоинстанционното, във въззивното и в касационното производство разноски / 6350 лева в първоинстанционното, 18 450 лева във въззивното и 18 480 в касационното производство/, в общ размер на сумата 24 455,64 лева.
На ответника по касация „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място], следва да бъдат присъдени съразмерно с уважената част от исковете направените в първоинстанционното, във въззивното и в касационното производство разноски /71 064,80 лева в първоинстанционното, 55 985 лева във въззивното и 19 650 лева в касационното производство/, в общ размер на сумата 61 533,70 лева.
На ответника по касация "Супервайзер" ЕООД, [населено място], следва да бъдат присъдени съразмерно с уважената част от исковете направените във въззивното производство разноски за адвокатско възнаграждение, в размер на сумата 4050,36лева.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение №141 от 07.06.2019г. по т.д.№197/2019г. на Варненски апелативен съд, ТО, в частта, с която след частична отмяна на решение №908/26.11.2018г. по т.д.324/2017г. по описа на Варненски окръжен съд, „Градски транспорт" ЕАД, гр.Варна, е осъдено да заплати на „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място] и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, сумата от 400 000 лева, предявена като частична претенция от общ размер 1 906 212,97 лв., представляващи възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001/1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №16/22.07.2016г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба – 16.03.2017г. до окончателното изплащане, както и сумата 86 698 лева, част от претендираните 500 000 лева, като частична претенция от общ размер 1 277 473,57 лева, представляващи възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001 /1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №20/01.10.2016г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба – 16.03.2017г. до окончателното изплащане, както и в частта за разноските, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявения от „Енерджи Ефект" ЕАД, [населено място] и "Супервайзер" ЕООД, [населено място], като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект – Супервайзер“, срещу „Градски транспорт" ЕАД, гр.Варна, иск за сумата от 400 000 лева, предявен като частична претенция от общ размер 1 906 212,97 лв., представляващи възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001/1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №16/22.07.2016г., както и за сумата 86 698 лева, съставляваща разликата над 413 302 лева до претендирания размер от 500 000 лева - частична претенция от общ размер 1 277 473,57 лева, възнаграждение по договор за инженеринг BG161РО001 /1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., по фактура №20/01.10.2016г., като погасени ЧРЕЗ ПРИХВАЩАНЕ със сумата 486 698 лева - неустойка за неспазване на срока по чл.10 ал.1 т.9 от договор за инженеринг BG161РО001/1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., в размер на 10% от сумата на възнагражденията по т.2 и т.4 на чл.4 ал.2 на същия договор.
ОСТАВЯ В СИЛА решение №141 от 07.06.2019г. по т.д.№197/2019г. на Варненски апелативен съд, ТО, в останалата обжалвана част.
ОСЪЖДА „Градски транспорт" ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], да заплати на „Енерджи Ефект" ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], сумата 61 533,70 лева /шестдесет и една хиляди петстотин тридесет и три лева и седемдесет стотинки/, разноски за производството пред трите инстанции.
ОСЪЖДА „Градски транспорт" ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], да заплати на "Супервайзер" ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица][жилищен адрес] сумата 4 050,36 лева /четири хиляди и петдесет лева и тридесет и шест стотинки/, разноски за въззивното производство.
ОСЪЖДА „Енерджи Ефект" ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], и „Супервайзер" ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица][жилищен адрес] да заплатят на „Градски транспорт" ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], сумата 24 455,64 лева /двадесет и четири хиляди четиристотин петдесет и пет лева и шестдесет и четири стотинки/, разноски за производството пред трите инстанции.
Решението е постановено при участието на [община] като трето лице - помагач на страната на ответника.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.
|