Р Е Ш Е Н И Е № 6 Гр. София, 15 април 2020 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на двадесет и трети януари през две хиляди и двадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА ПАНЕВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря ИЛ. ПЕТКОВА и след становище на прокурора от ВКП, П. ДОЛАПЧИЕВ, като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 1206/2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е по реда на глава ХХІІІ от НПК. Образувано е по касационна жалба на подсъдимия М. С. М., чрез упълномощения му защитник, адв. В. У. срещу въззивно решение № 134/11.07.2019 г., на Великотърновски апелативен съд, наказателно отделение, постановено по в.н.о.х.д. № 167/2019 г. В жалбата са релевирани касационните основания по чл.348, ал.1, т.1-3 от НПК. Иска се отмяна на решението и оправдаване на подсъдимия по всички предявени обвинения. Оплакването за неправилно приложение на материалния закон се мотивира с довод за осъждане на подсъдимия по непредявено обвинение, нарушението на процесуалните правила, с противоречие между диспозитив и мотиви на атакуваното решение, а явната несправедливост на наказанието, която се поддържа алтернативно, с допуснато несъответствие мeжду размера на същото и степента на обществена опасност на деянието и дееца, с обстоятелствата от значение за неговата вина и с целите на наказанието. В съдебно заседание пред касационната инстанция, подсъдимият М. се представлява от упълномощения защитник, адв. У., който поддържа жалбата само в частта относно касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, с довода за налично противоречие между диспозитива и мотивите на въззивното решение, респективно с нормата на чл.305, ал.3 от НПК относно изискуемото съдържание на въззивния съдебен акт, изразяващо се в оправдаване на подсъдимия по непредявено обвинение по чл.354а, ал.1 от НК. Защитата счита, че наказанието на подсъдимия М. е неправилно отмерено, като е приложен състав на по-тежко квалифицирано престъпление, за което съдът е постановил оправдателен диспозитив. Иска се отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, като алтернативно се поддържа и искането за оправдаване на подсъдимия. Подсъдимият М., в последната си дума пред ВКС заявява, че е невинен и не е продавал наркотични вещества. Прокурорът от Върховна касационна прокуратура, пред касационната инстанция намира жалбата на подсъдимия за неоснователна и счита, че мотивите към въззивното решение напълно удовлетворяват законовите критерии относно тяхното съдържание. Сочи, че обвинението за държане на наркотични вещества е напълно доказано от материалите по делото и подсъдимият М. правилно е признат за виновен относно извършването му, като наложеното наказание за това престъпление е справедливо отмерено. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди доводите от касационната жалба на подсъдимия и становищата на страните от съдебно заседание, в рамките на законовите си правомощия по чл.347, ал.1 от НПК, намира за установено следното: С присъда № 5/27.02.2019 г., постановена по н.о.х.д. № 562/2018 г., по описа на Ловешки окръжен съд, наказателен състав, подсъдимият М. С. М. е признат за виновен в това, че през периода от месец януари 2017 г. до 09.01.2018 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление без надлежно разрешително разпространявал високорискови наркотични вещества, марихуана и амфетамин и на 09.01.2018 г., в сервизно помещение на междустълбищната площадка между 4-ти и 5-ти етаж в обитаваната от него жилищна сграда на [улица], вх. /вход/, в [населено място] без надлежно разрешително придобил по неустановен начин с цел разпространение, държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества марихуана с общо нето тегло 78 802 гр., на стойност 472,84 лв. и метамфетамин с общо нето тегло 9.184 гр. на стойност 229,60 лв., като деянието е извършено при условията на опасен рецидив, поради което и на осн. чл. 354а, ал.2, изр.2, пр. последно, т.4, вр. ал.1, изр.1, пр.3-5, вр. чл.26, ал.1 от НК и чл.54 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от пет години, което да изтърпи при първоначален строг режим, на осн. чл.57, ал.1, т.2, б. “б“ от ЗИНЗС и глоба в полза на държавата, в размер на 20 000 /двадесет хиляди / лв., като на осн.чл.59, ал.1 от НК при изтърпяване на наказанието лишаване от свобода е приспаднато предварителното му задържане под стража. С присъдата съдът е възложил в тежест на подсъдимия М. направените по делото разноски, на осн. чл.189, ал.3 от НПК и се е разпоредил с веществените доказателства по делото. С решение № 134/11.07.2019 г., на Великотърновски апелативен съд, наказателно отделение, постановено по в.н.о.х.д. № 167/2019 г., присъда № 5/27.02.2019 г., по н.о.х.д. № 562/2018 г., по описа на Ловешки окръжен съд е изменена, като подсъдимият М. е признат за невиновен и оправдан частично по обвинението за престъпление по чл.354а, ал.1, изр.1, пр.3 и 5, вр. чл.26, ал.1 от НК, както и е увеличен размера на наложеното му наказание лишаване от свобода от пет години на шест години. В останалата част присъдата е потвърдена. Касационната жалба на подсъдимия М. е подадена в законовия срок от активно легитимирана страна, поради което подлежи на разглеждане, като разгледана по същество се явява частично основателна, но не на всички, посочени в същата основания. ВКС не установи при разглеждането на делото от въззивния съд да са допуснати процесуални нарушения със съществен характер, които да налагат отмяна на постановения от него съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав. Наведеният в подкрепа на това оплакване довод за противоречие между диспозитив и мотиви на въззивното решение е неоснователен и не почива на обективен прочит на неговото съдържание. В мотивите към решението се съдържа подробна правна оценка на фактическите данни, свързани с поведението на подсъдимия по отношение държането без надлежно разрешително на процесните наркотични вещества. Въззивният съд е възприел изцяло установените в присъдата правно значими за обвинението факти, но ги е квалифицирал по различен от първата инстанция начин, като е приел, че съставомерно се явява само поведението на подсъдимия по държане с цел разпространение на инкриминирания високорисков наркотик. В останалата част, по обвиненията за придобиването с цел разпространение и разпространението на наркотичните вещества без надлежно разрешително, въззивният съд е приел тяхната недоказаност съобразно изискванията на процесуалния закон и е оправдал подсъдимия по същите. В мотивната част на решението се съдържа детайлна аргументация на становището на апелативния съд по отношение на правната част от първоинстанционната присъда, която е ясна и недвусмислена. В съответствие с приетото в мотивите към решението за недоказаност на обвинението в посочените по-горе части е и оправдателният диспозитив на въззивното решение, като подсъдимият е оправдан за две от формите на изпълнителното деяние и по отношение на продължаваната престъпна дейност. Частично основателно е възражението от жалбата, че повдигнатото обвинение е по квалифицирания състав на втората алинея на чл.354а от НК, а подсъдимият е оправдан по основния състав на престъплението, инкриминиран в алинея първа на същия текст, но следва да се посочи, че тази непрецизност не се отразява върху крайния резултат от решението и не накърнява процесуалните права на дееца. М. е бил предаден на съд по обвинение за продължавано престъпление, осъществено при условията на опасен рецидив, като последното обстоятелство определя и приложимата по-тежка правна квалификация на деянието, а именно по чл.354а, ал.2 от НК. В тази връзка, след като въззивният съд е намерил за недоказани две от обвиненията, за придобиване с цел разпространение и за разпространение на високорискови наркотични вещества, осъществени при условията на опасен рецидив е следвало да оправдае подсъдимия по квалифицирания състав на чл.354а, ал.2 от НК относно съответните форми на изпълнителното деяние, а не по основния му състав, тъй като по отношение на тях също е била налице квалификацията опасен рецидив. Нарушението не е от категорията на съществените и доколкото това обстоятелство е в полза на подсъдимия, в правомощията на касационната инстанция е същото да се отстрани, като се оправдае подсъдимият по обвинението за осъществено при условията на опасен рецидив придобиване с цел разпространение и разпространение на процесните наркотични вещества. Същото е в съответствие с установените от въззивния съд факти относно съдимостта на дееца и периода, за който е повдигнато обвинението относно недоказаните форми на изпълнителното деяние на инкриминираното престъпление. Подсъдимият М. следва да бъде оправдан по обвинението по чл.354а, ал.2, изр.2, вр. ал.1, изр.1, пр.3 и 5, вр. чл.26, ал.1 от НК относно квалифициращото обстоятелство „опасен рецидив“ спрямо тези две форми на изпълнителното деяние, като в този смисъл се измени въззивното решение. В останалата част на решението, относно потвърждаването на присъдата за държането с цел разпространение на високорискови наркотични вещества, осъществено при условията на опасен рецидив същото е правилно и следва да се остави в сила. Възражението за допуснато нарушение при претърсването и изземването на наркотичните вещества, поради това, че в протокола от извършеното следствено действие не се съдържат данни за нето теглото на наркотичните вещества е неоснователно. Въззивният съд е отговорил на аналогично поддържано от защитата възражение, като е изложил подробни мотиви в насока неговата неоснователност, които ВКС изцяло споделя. Изготвеният процесуален документ, протокол за претърсване и изземване е съставен стриктно в съответствие със законовите изисквания по чл.163, ал.6 от НПК, като иззетите веществени доказателства са предявени на поемните лица при изземването им и са описани в протокола за извършеното следствено действие с всички съществени реквизити относно вид на опаковката, съдържание и тегло. След изземването им, веществените доказателства са надлежно опаковани и върху опаковките са поставени подписи на разследващия орган, поемните лица и експерта, присъствал при претърсването, по начин който позволява да се проследи и установи идентичността на иззетите с изследваните по делото по експертен път наркотични вещества. Както правилно е посочил въззивният съд в мотивите към решението, измерването на наркотичното вещество е осъществено от експертите в хода на изготвяне на физико химическата експертиза, като обвинението е основано на съдържанието на наркотичните вещества, а не на теглото, отразено в протокола от претърсването, което включва и теглото на самите опаковки. В насока идентичността на инкриминираните с иззетите от подсъдимия наркотични вещества правилно са интерпретирани и показанията на поемните лица, присъствали при извършването на следственото действие, както и на опаковането и фотографирането на иззетите и предявени веществени доказателства, за което е изготвен фотоалбум, неразделна част от протокола за претърсване и изземване. Предвид изложеното, оплакването по чл.348, ал.1, т.2 от НПК за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяването на въззивното решение не се намери за основателно и претенцията на подсъдимия за неговата отмяна и връщане на делото за ново разглеждане не може да бъде удовлетворена. Оплакването за явна несправедливост на наказанието е частично основателно. Наложеното на подсъдимия наказание от шест години лишаване от свобода и глоба в размер на 20 000 лв. е правилно индивидуализирано при условията на чл.54 от НК, но основното наказание е отмерено в завишен размер, несъответен на степента на обществена опасност на деянието и на подсъдимия като деец. Въззивният съд е възприел съображенията на първата инстанция за завишена степен на обществена опасност на подсъдимия като личност, която е обусловил с предходната съдимост на дееца, осъждан за аналогични по вид престъпления против народното здраве, по чл.354а от НК, както и от предходните изтърпени две ефективни наказания лишаване от свобода и едно наказание пробация, за които е посочил, че не са постигнали поправителния ефект, с каквато цел са били наложени. Неправилно при оценката на обществената опасност на деянието съдът се е позовал на обстоятелството, че подсъдимият е разпространявал наркотични вещества продължителен период от време преди извършване на деянието, което не е установено по делото по безспорен начин, като включително с решението подсъдимият е оправдан по обвинението за разпространение на високорискови наркотични вещества. В решението е прието, че здравословното състояние на подсъдимия, което е значително влошено, следва да се оцени като смекчаващ факт с относително висока тежест, каквато е била и оценката на първата инстанция, която се е позовала на същото и е наложила на подсъдимия наказание в рамките на специалния минимум. Апелативният съд е подценил този смекчаващ факт, който съвместно със значителното редуциране на обема на ангажираната наказателна отговорност са налагали и редукция на санкцията и е определил несъответно по тежест наказание, като неправилно е увеличил размера на основното наказание, наложено от първия съд. В този контекст ВКС намира, че преоценката на касаещите вината на дееца обстоятелства налага за справедливостта на наказанието, лишаването от свобода да бъде редуцирано от шест на пет години, което съответства на тежестта на деянието и личността на подсъдимия и успешно би способствало за преоценка и поправяне на поведението му. С оглед изложените съображения, въззивното решение, с което е потвърдена присъдата на първата инстанция следва да се измени, като се оправдае подсъдимия по обвинението по чл.354а, ал.2, изр.2, вр. ал.1, изр.1, пр.3 и 5 от НК относно разпространението и придобиването с цел разпространение на инкриминираните наркотични вещества, осъществено при квалифициращото обстоятелство опасен рецидив, както и се намали наложеното на подсъдимия М. наказание лишаване от свобода от шест на пет години. В останалата част решението следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на осн. чл.354, ал.2, т.1, вр. ал.1, т.4 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 134/11.07.2019 г., на Великотърновски апелативен съд, наказателно отделение, постановено по в.н.о.х.д. № 167/2019 г., като НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия М. С. М. наказание лишаване от свобода за извършеното от него престъпление по чл.354а, ал.2, изр.2, т.4, вр. ал.1, изр.1, пр.4 от НК на пет години и го ОПРАВДАВА по обвинението по чл.354а, ал.2, изр.2, вр. ал.1, изр.1, пр. 3 и 5 от НК относно изпълнителните деяния разпространение и придобиване с цел разпространение на високорискови наркотични вещества, при условията на опасен рецидив. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.