9 Р Е Ш Е Н И Е №18 София, 20 февруари 2017 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на двадесет и пети януари две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАПКА КОСТОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА МИНА ТОПУЗОВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Божидар Джамбазов изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 1070 по описа за 2016 година. Производството е по реда на глава двадесет и трета от НПК, образувано по жалби на подсъдимите А. Й. А. и Г. Й. П., както и от гражданския ищец – Министерство на финансите, против решение № 170 от 22.07.2016 г., постановено по внохд № 58/16 г. на Апелативния съд –гр. Варна. Подсъдимият А. възразява наличието на основанията по чл.348, ал.1, т.т.1 - 3 от НПК и иска оправдаване или връщане на делото за ново разглеждане (л.4 от кд). Пред ВКС подсъдимият не взема лично участие, редовно призован. Защитата му – адв.Д. Й., поддържа жалбата. Подсъдимата П. претендира наличието на всички основания по чл.348, ал.1 от НПК с алтернативни искания за връщане на делото за ново разглеждане, оправдаване или намаляване размера на наказанието и прилагане на института на условното осъждане (л.л.17,32 и 47 от кд). Пред ВКС подсъдимата лично и защитата й – адв.К. К., поддържат жалбата. Подсъдимата К. М. Ю. и защитата й – адв.А. Й., редовно призовани, не се явяват. Гражданският ищец оспорва въззивното решение в гражданскоправната отхвърлителна част, като иска цялостно уважаване на предявените граждански искове. Пред ВКС гражданският ищец не изпраща процесуален представител, редовно призован. От последния е постъпила писмена защита. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбите на подсъдимите. За да се произнесе, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение взе предвид следното: По нохд № 339/13 г. Окръжният съд-гр.Разград ангажирал наказателната отговорност на подсъдимите А., Ю. и П. на основание чл.255, ал.3, във връзка с ал.1, т.т.2,6 и 7, чл.26, ал.1 и чл.54 от НК, за първите двама във връзка с чл.20, ал.2 НК, а за последната – във връзка с чл.20, ал.3 и 4 от НК, като им определил наказания, както следва: на подсъдимите А. и Ю. – по три години лишаване от свобода, условно за срокове от по пет години, а на подсъдимата Петрова – три години и шест месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване в затвор. И тримата подсъдими, са оправдани, съответно, за част от първоначалното обвинение. Със същата присъда Р. прекратил производството по гражданските искове, предявени на основание чл.45 от ЗЗД. Съдът се произнесъл и по направените по делото разноски. С оспореното решение, постановено по внохд № 58/16 г., образувано по жалби на подсъдимите А. и П. и на гражданския ищец, ВАС отменил присъдата на Р. в гражданскоправната част и осъдил подсъдимите, както следва: Ю. и П. да заплатят на държавата 1 106 977, 03 лева, а А. – 1 308 455, 67 лева – обезщетения за имуществени вреди, дължими ведно със законната лихва от деня на увредата до окончателното им изплащане, като до пълно предявените размери гражданските искове са отхвърлени. В останалата част присъдата е потвърдена. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка в пределите по чл.347, ал.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение установи: Предвид инициативата за образуване на настоящото производство, вън от пределите по чл.347, ал.1 от НПК стои частичното оправдаване на жалбоподателите. По жалбата на подс.А.: С жалбата под № 5147 от 05.08.2016 г. по описа на ВАС (л.4), декларативно е заявено наличието на основанията по чл.348, ал.1, т.1 - 3 от НПК с искане за оправдаване или връщане на делото за ново разглеждане. Пред ВКС, макар и да не е депозирано допълнение по реда на чл.351, ал.3 от НПК, са посочени данни в подкрепа само на основанието по чл.348, ал.1, т.2 от НПК – че съдът не е обсъдил показанията на свидетелите Р., И., С. и писмените доказателства в том 3 от досъдебното производство, а отделно е нарушил изискванията на чл.339, ал.2 от НПК. Очевидно е, че възраженията за наличието на основанията по чл.348, ал.1, т.1 и 3 от НПК няма как да получи отговор, съответен на изискванията на чл.354, ал.4, във връзка с чл.339, ал.2 от НПК, тъй като на вниманието на ВКС не са поставени конкретните данни, които ги подкрепят – виж чл.351, ал.1 от НПК, нито с подадената касационна жалба, нито по реда на чл.351, ал.3 от НПК, нито в хода на пледоариите пред настоящата инстанция. По сходен начин стоят нещата и с възражението за нарушение на чл.339, ал.2 от НПК. В тази насока се твърди, че ВАС е дал отговор на част от възраженията, развити пред тази инстанция, като не са очертани тези, които са останали без такъв. Друг е въпросът, че в мотивите на въззивното решение възраженията на подсъдимите, поставени на вниманието на ВАС, са групирани удачно и всички те са анализирани прецизно, като са ясни основанията, поради които не са приети за основателни. Единственото конкретно възражение, че част от доказателствата, произтичащи от показанията на споменатите по-горе свидетели, не са обсъдени от решаващия съд, е неоснователно, тъй като не намира опора в данните по делото. Пунктуалният подход, ползван от съда при изготвяне на мотивите на въззивното решение, позволява добре да се установи, че показанията на свидетелите, на които е поставен акцент, не са игнорирани. При установения механизъм на извършване на инкриминираното престъпление, тези показания нямат онова значение, което им се придава от жалбоподателя. 2. По жалбата на подс.П.: От името на тази подсъдима са постъпили три броя касационни жалби (л.17,32 и 47 от кд), подадени лично от нея и чрез защитниците й – адвокати С. и А.. Пред ВКС жалбите са поддържани от адв.К.. Обобщено, релевирани са всички основания по чл.348, ал.1 от НПК, като съдебният акт е оспорен и в гражданската му част. На плоскостта на чл.348, ал.1, т.2 от НПК са посочени следните данни: не са обсъдени показанията на П. Р., С. И., Г. С./С., И. Д., Й. М., Г. Т., В. В., Ж. Н. и обясненията на подсъдимата; счита се, че делото е непопълнено откъм доказателства без разпита на св.С. И.; не са обсъдени писмените доказателства, съдържащи се в томове 3 и 14 от досъдебното производство; обвинителният акт е изготвен в нарушение на изискванията на чл.246 от НПК; неоснователно е отказано изискването на информация от ДФЗ; допуснато е нарушение на чл.339, ал.2 от НПК; разпитите на св.Д. и Д., извършени по реда на чл.223 от НПК, в досъдебното производство. Най-напред трябва да се отбележи, че извършената от ВАС проверка, по реда на глава двадесет и първа от НПК, е съответна на изискванията на чл.314, ал.1 от НПК. Невлязлата в сила присъда на Р. е проверена изцяло, независимо от основанията, посочени от страните, като са събрани писмени доказателства, надлежно приобщени към доказателствената съвкупност (л.147 от внохд). От мотивите на въззивното решение е видно, че ВАС изцяло е утвърдил дейността на РОС по доказателствата (събиране, проверка и оценка), както и изводите му по фактите. Така съображенията на първостепенния съд по детайлната оценка на доказателствата и техните източници, както и изводите му по фактите, са инкорпорирани от въззивния съдебен акт и не е било необходимо преповтарянето им. Отделно, ВАС е изложил собствени съображения по оценка на част от доказателствата, в това число и на тези, събрани от него, засягащи гражданската част на присъдата. ВКС не установи да са налице причини за друг извод, различен от направения по-горе, относно твърдяното нарушение на чл.339, ал.2 от НПК. Казаното е относимо и тук, при същите съображения. Данните по делото не дават основание да се приеме, че съдът не е обсъдил показанията на редицата свидетели, на които е поставен акцент в жалбите от името на подсъдимата Петрова, както и обясненията на последната. Тук е мястото да се посочи, че свързано с основанието по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, претенция, от вида на направената – за игнориране на едни или други източници на доказателства, предполага ясно заявяване на доказателствата, произтичащи от тях, които не са обсъдени и ценени от съда по същество, както и становище за значението им за правилното решаване на делото. Такива данни липсват в коментираните жалби и това няма как да предпостави служебна проверка от страна на ВКС. Последната е възможна само в хипотезата на чл.347, ал.2 от НПК и в случаите на нарушения на процесуалните правила от кръга по чл.348, ал.3, т.т.2-4 от НПК, каквито хипотези не са налице. Безспорно е, че в хода на разглеждане на делото не е разпитан в качеството на свидетел С. И., макар същият да е ангажиран от прокурора с внесения обвинителен акт. Защитата на подсъдимата счита, че като не е проведен разпит на този свидетел и той не е заличен като такъв от съда, делото е останало непопълнено с доказателства. Възражението е направено декларативно, без да е взето отношение по значимостта на разпита на св.И. за изясняване на обстоятелствата по чл.102 от НПК, поради което направената по-горе забележка има своето място и тук. По идентичен начин стоят нещата и с възражението, свързано с писмените доказателства, съдържащи се в томове 3 и 14 от досъдебното производство. Възражението относно съответността на обвинителния акт на изискванията на чл.246 от НПК е неоснователно. Същото възражение е било поставяно на вниманието на ВАС и е получило отговор в унисон с чл.339, ал.2 от НПК. Изложените от ВАС съображения (л.24 и сл. от мотивите) изцяло се възприемат от настоящия състав на ВКС, не защото не се оспорват в тяхната конкретика и детайлност, а защото са съответни на данните по делото и закона. ВАС е имал основание да остави без уважение доказателственото искане за информация от ДФЗ, най-напред защото обстоятелствата относно реални сделки с нелицензирани производители на зърно, са изяснени, а после и защото не те са предмет на настоящото производство. Възражението, свързано с разпитите на свидетелите Д. и Д., извършени в досъдебното производство, по реда на чл.223 от НПК, игнорират обективираното в мотивите на съдебните актове – дадена е вяра на показанията на същите свидетели, депозирани от тях пред съда. Друг е въпросът, за значимостта на същите показания за изясняване на фактите от кръга на главния – чл.102 от НПК, която не е заявена ясно и надлежно, свързано с чл.351, ал.1 от НПК. Основанието по чл.348, ал.1, т.1 от НПК е релевирано като последица от претендираното наличие на основанието по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, щом за него конкретно не са посочени никакви данни в жалбите от името на подсъдимата Петрова. Изложеното по-горе предпоставя извод за отсъствие на касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК и поради това проверката за правилното приложение на закона е възможна само в рамките на фактите, приети за установени от въззивния съд. Фактическите положения, отразени подробно в мотивите на оспореното решение, очертават наличието на признаците от обективна и субективна страна на инкриминирания престъпен състав и поради това и основание за ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимата. Възразява се, че наложеното на подсъдимата наказание лишаване от свобода е явно несправедливо по размер и начин на изтърпяване. В първата посока се заявява, че са налице само смекчаващи отговорността обстоятелства, че не е отчетен значителния период от време, че тя е майка, която сама отглежда малолетно дете. Възражението срещу неприложението на института на условното осъждане е производно на това за размера на наказанието лишаване от свобода, доколкото, от формална страна, една от предпоставките е наложеното наказание лишаване от свобода да е до три години, за умишлено престъпление, каквото е това по чл.255 от НК. Споменатите обстоятелства не са пренебрегнати от ВАС. Оценени са от него адекватно на обективното им значение. Няма как да се твърди наличието само на смекчаващи обстоятелства, защото данните, произтичащи от извършеното характеризират подсъдимата отрицателно. С такъв знак са и броя на деянията, включени в продължаваното престъпление, инициативата на подсъдимата за осъществяването му, значителното надхвърляне на минимално необходимото за наличието на квалифициращия признак „особено големи размери”, по чл.255, ал.3 от НК, свързано с чл.93, т.14 от НК, както и предходното й осъждане, чийто последици не са заличени. Изводът на ВАС за липсата на условията на чл.55 от НК е правилен и съответен на данните по делото и правилно наказанието на подс.П. е определено в рамките на предвиденото от закона – от три до осем години лишаване от свобода и конфискация на част или на цялото имущество на виновния. При това съдът определил на подсъдимата Петрова наказание лишаване от свобода в размер малко над минимума от предвиденото в закона – три години и шест месеца, и не наложил задължителното допълнително наказание конфискация, изцяло или частично. Последно посоченото обстоятелство се оставя без коментар от ВКС, с оглед на инициативата за образуване на настоящото производство. Определеното наказание лишаване от свобода, по своя размер, не е очевидно несъответно на обстоятелствата по чл.348, ал.5, т.1 от НПК и като такова е справедливо. Извод за прекомерна снизходителност не може да се направи, предвид тъкмо на продължителността на срока от извършване на инкриминираното престъпление до реализиране на наказателната отговорност за него. Липсата на основание за намаляване размера на наказанието лишаване от свобода прави излишно обсъждането на института по чл.66 от НК. От друга страна, налице е и формална пречка за това – подсъдимата е осъждана, по смисъла на чл.66, ал.1 от НК. За осъждането по нохд № 75/1992 г., подсъдимата П. е реабилитирана по право – на основание чл.86, ал.1, т.1 от НК, тъй като е била осъдена условно и в изпитателния срок за времето от 16.07.1992 г. до 16.07.1995 г. (от влизане в сила на присъдата до изтичане на три годишния изпитателен срок, определен с нея) тя не е извършила друго престъпление, поради което следва да изтърпи отложеното наказание. За осъждането по нохд № 335/2003 г. нещата стоят различно. С присъдата по това наказателно дело, влязла в сила на 17.03.2004 г. подсъдимата П. е била осъдена за престъпление по чл.212, ал.2 от НК, извършено на 16.02.1999 г., на 10 месеца лишаване от свобода условно за срок от 3 години. За това осъждане преценката за наличието или не на реабилитация е възможна само на плоскостта на чл.88а от НК, в частност чл.88а, ал.1 от НК. Съгласно чл.88а, ал.3 от НК При условното осъждане срокът по ал.1 започва да тече от деня, в който е изтекъл изпитателния срок – а именно 17.03.2007 г. За престъплението по чл.212, ал.2 от НК, извършено на 16.02.1999 г. приложимият закон (НК) е този в редакцията до изменението с Дв.бр.26 от 2010 г., което указва, че предвиденото от закона наказание за това престъпление е лишаване от свобода до осем години. На плоскостта на чл.88а, ал.1 от НК срокът по чл.82, ал.1 от НК е този по ал.3 – десет години. Обобщено не са налице условията на чл.88а, ал.1 от НК за заличаване на коментираното осъждане и последиците от него, тъй като от изтърпяване на наказанието по присъдата по нохд № 335/2003 г. – на 17.03.2007 г., не е изтекъл срок, равен на този по чл.82, ал.1, т.3 от НК – 10 години, а тъкмо в него, в 10-годишния срок подсъдимата е извършила ново умишлено престъпление от общ характер, за което се предвижда наказание лишаване от свобода. ВКС намери, че следва да съобрази измененията в НК и ЗИНЗС, публикувани в Дв.бр.13 от 7.02.2017 г., в сила от същата дата, в частност тези по чл.41, ал.6 от НК и чл.57 от ЗИНЗС, свързано с чл.2, ал.2 от НК. Последните предопределят изменение на първоначалния режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, от подс.П. от „строг” в „общ” и отмяна на определеното от съда затворническо заведение, в което то следва да бъде изтърпяно. С новите изменения, най-напред, съгласно чл.41, ал.6 от НК съдът е оправомощен да определи само първоначалния режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, но не и затворническото заведение, в което това трябва стане. В чл.57, ал.1, т.2 от ЗИНЗС са очертани три хипотези предпоставящи определянето на строг режим на осъдените на лишаване от свобода, като подс.П. не попада в която й да било от тях. Не са налице и изключенията по чл.57, ал.2 от ЗИНЗС, тъй като по делото не се съдържат данни подсъдимата да се е укривала в хода на наказателното производство. Поради това на основание 41, ал.6, във връзка с чл.57, ал.3 от ЗИНЗС вида на първоначалния режим на изтърпяване на наказанието от подс.П., определен от Р. и утвърден от ВАС, следва да бъде изменен в „общ”. Съдебният акт, в частта, с която е потвърдено решението на първоинстанционния съд относно вида на затворническото заведение, в което подс.Петрова трябва да изтърпи наложеното й наказание лишаване от свобода, подлежи на отмяна. По гражданската част на въззивното решение: Тази част на съдебния акт е оспорена от подс.П. и от процесуалния представител на гражданския ищец. Подсъдимата и защитата й са заявили, че гражданския иск неправилно е уважен, без да са посочени каквито и да било данни в подкрепа на това. Гражданският ищец счита, че ВАС неправилно е уважил предявените от него граждански искове в намалени размери. Съображенията му за това са следните – съдът не е отчел разликата в сумите по повдигнатото обвинение и тези в ревизионното производство, както и, че данъчния период от 1.09.2010 г. до 30.09.2010 г. не е включен в обвинителния акт, т.е. не е налице идентичност между сумите и данъчните периоди, обект на ДРА и по обвинителния акт, относно Х. А 2010 Е.. Отделно, съдът не е имал основание да приспада доброволно предадената от подс.П. сума, от иска, свързан с А. 2010 Е.. Претендира се уважаване на исковете в пълно предявените им размери. Жалбата на гражданския ищец е частично основателна. Констатациите на ВАС относно стореното от първоинстанционният съд, при приемане за съвместно разглеждане на предявените срещу подсъдимите граждански искове, е правилно и съответно на данните по делото (л.39 от мотивите) По претендираната от гражданския ищец отговорност по реда на чл.45 от ЗЗД срещу подс.П., солидарно с подс.А., Р. пропуснал да вземе решение, като неоснователно не приел същият граждански иск и срещу П.. При липсата на процесуална възможност това нарушение на Р. да бъде отстранено, ВАС правилно е посочил, че в тази част гражданският ищец разполага с друга процесуална възможност да ангажира деликтната отговорност на подс.П. - пред гражданския съд, на основание чл.45 от ЗЗД. По отношение на предмета на престъплението, свързан с А. 2010 Е. : данните по делото указват, че е налице идентичност на задължението по присъдата и това по ДРА, както по вид, размер, период и данъчно задължено лице, така както е указано в ТР № 4/15 г. на ОСНК на ВКС, т.2. ВАС изяснил, че в изпълнителното производство по повод на този ДРА (изп.дело № 1387/11 г.) сумата от 348 569 лева е разпределена за погасяване на главницата от конкретното задължение. Поради това и въззивният съд е имал основание да уважи гражданската претенция в намален размер. При това обаче е налице грешно изчисление на дължимия остатък, който при предмет на престъплението в размер на 1 657 107,19 лева, възлиза на 1 308 538,19 лева, а не както е приел ВАС 1 308 455,67 лева. В този смисъл жалбата на гражданският ищец следва да бъде удовлетворена частично, като се увеличи задължението на подс.А., съответно. Спрямо предмета на престъплението, свързан с Х. А 2010 Е. – съдът не е имал основание да не удовлетвори цялостната претенция на гражданския ищец. Наказателната отговорност на подсъдимите Ю. и П., в тази част, е ангажирана за сумата от 1 237 739,92 лева. По ДРА, за период, различен от този по обвинението в наказателното производство, данъчното задължение за главница възлиза на 1 106 977,03 лева, като не са събрани данни, то да е намалено в хода на изпълнителното производство – под № 300/14 г., поради частично изпълнение. Ето защо и в тази част жалбата на гражданския ищец следва да бъде уважена, като отговорността на подсъдимите Ю. и П., по реда на чл.45 от ЗЗД бъда ангажирана за първо посочената, по-голяма сума. И двете задължения следва да бъдат присъдени ведно със законната лихва от датата на деянието до окончателното им изплащане. ВКС установи, че съдът е пропуснал да присъди дължимите държавни такси върху размера на уважените граждански искове, като няма пречка това да бъде сторено от настоящия състав на ВКС, в който смисъл те следва да бъдат поставени в тежест, съответно на всеки един от подсъдимите. Водим от горното и на основание чл.354, ал.2, т.5 и ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ решение № 170 от 22.07.2016 г., постановено по внохд № 5816 г. на Апелативния съд – гр. Варна, както следва: І- в наказателната му част: - ОТМЕНЯ същото решение в частта, с която е потвърден вида на затворническото заведение, в което подсъдимата Г. Й. П. следва да изтърпи наложеното й наказание лишаване от свобода и - ОПРЕДЕЛЯ първоначален ОБЩ режим на изтърпяване на същото наказание. ІІ - в гражданската му част: - УВЕЛИЧАВА дължимото от подсъдимия А. Й. А. на Държавата обезщетение за имуществени вреди от 1 308 455,67 лева на 1 308 538,19 лева, дължимо ведно със законната лихва от датата на деянието до окончателното му изплащане и ГО ОСЪЖДА да заплати в полза на Държавата държавна такса в размер на 52 341,53 лева; - УВЕЛИЧАВА дължимото от подсъдимите К. М. Ю. и Г. Й. П. на Държавата обезщетение за имуществени вреди от 1 106 977,03 лева на 1 237 739,92 лева, дължимо ведно със законната лихва от датата на деянието до окончателното му изплащане, И ГИ ОСЪЖДА да заплатят на Държавата държавна такса в размер на 49 509,60 лева. ОСТАВЯ В СИЛА посоченото въззивно решение, в останалата му част. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: