Р Е Ш Е Н И Е № 288 гр. София, 22 юли 2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, трето наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на двадесет и трети май, две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Севдалин Мавров ЧЛЕНОВЕ: Даниела Атанасова Красимир Шекерджиев при участието на секретаря Илияна Петкова и прокурора Мадлена Велинова, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД №212 по описа за 2013 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е образувано въз основа на касационен протест от прокурор от Апелативна прокуратура- гр. Бургас и на касационна жалба от подсъдимия Л. А. М. срещу присъда №194, постановена по ВНОХД №117/2013 г. по описа на Апелативен съд- гр. Бургас, НО. С въззивната присъда е отменена присъда №153 от 07.04.2010 г., постановена по НОХД №55/2007 г., по описа на Окръжен съд- гр. Бургас, като подсъдимият М. е признат за виновен в това, че за периода от 1999 г. до 2005 г., в [населено място], като физическо лице, без съответното разрешение, извършвал по занятие банкови сделки- отпускане на заем с лихви, за която дейност се изисква разрешение съгласно чл.1, ал.1 и чл.4, т.1 от Закона за банките, като предоставил кредити на седем физически лица и в резултат на тази дейност получил неправомерен доход в размер на 65 300 лева, като на основание чл.252, ал.2, във вр. с ал.1, във вр. с чл.55, ал.1, т.1 НК са му наложени наказания четири години „лишаване от свобода”, „глоба” в размер на 5000 лева и конфискация на ½ от имущество- леки автомобили с ДК№ № и № , като изпълнението на първото наказание е трябвало да бъде изтърпяно при първоначален „общ” режим в затворническо общежитие от открит тип. С присъдата подсъдимият е признат за невиновен и оправдан по обвинението за получени неправомерни доходи от С. Я. В., Г. П. Я. и В. Р. В.. В касационния протест и допълнението към него се релевират оплаквания за нарушения на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. Като нарушение на закона се сочи това, че неправилно въззивният съд е постановил оправдателна присъда по отношение на обвинението за извършената сделка със С. Я. В., както и незаконосъобразно не е отнел на основание чл.53, ал.2, б.”б” НК предмета на престъплението. Оспорва се и размера на наложеното най- тежко наказание на подсъдимия, като се твърди, че същият е занижен защото неправилно решаващият съд е преценил, че наказателното производство е продължило много дълъг период от време и не е отчетено процесуалното поведение на М.. Поддържа, че при определяне на наказанието не са отчетени като отегчаващи отговорността обстоятелства престъпната му упоритост, дългия период на осъществяване на престъпната дейност и обществената опасност на извършеното престъпление. На тези основания се предлага атакуваната присъда да бъде коригирана, а делото да бъде решено от касационния съд с оглед правомощията по чл.354, ал.5 НПК. В касационната жалба и допълнението към нея се правят оплаквания, свързани с касационните основания по чл.348, ал.1, т.2 и т.3 НПК. Поддържа се, че при постановяване на въззивната осъдителна присъда съдът се е позовал и използвал показания на свидетели, които са приобщени към доказателствената маса при липса на съгласие от страна на подсъдимия и неговия защитник. Оспорват се показанията на свидетелите А., И., П., като се твърди, че от тях не следват възприетите от въззивния съд за установени обстоятелства. Като съществено нарушение на процесуални правила се посочва и неправилния анализ на обясненията на подсъдимия, които незаконосъобразно не са съпоставени с другите доказателствени източници и не са кредитирани. Поддържа се оплакване за незаконосъобразност на постановената осъдителна присъда, като се твърди, че отмереното основно наказание на подсъдимия е явно несправедливо, тъй като е постановено след като не са отчетени многобройните смекчаващи отговорността му обстоятелства и продължителността на воденото наказателно производство. На тези основания се правят алтернативни искания или да бъде отменена атакуваната въззивна осъдителна присъда и бъде постановена нова оправдателна или същата да бъде изменена и бъде намалено отмереното на подсъдимия наказание. В рамките на касационното съдебно заседание, защитникът поддържа касационната жалба, като предлага или подсъдимия да бъде оправдан или да бъде намалено наказанието му, като същото бъде определено по реда на чл.55 НК и бъде отложено изпълнението на „лишаването от свобода” по реда на чл.66, ал.1 НК. Представителят на държавното обвинение поддържа касационния протест по отразените в него и допълнението към него доводи. Предлага наказанието на М. да бъде завишено, тъй като така определеното от въззивната съдебна инстанция не отговаря на обществената опасност на осъщественото от него престъпление. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните в производството и извърши проверка на въззивния съдебен акт, намери следното: Касационният протест и касационната жалба на подсъдимия са частично основателни По оплакването за допуснато нарушение на материалния закон: Касационната инстанция сподели напълно изводите на въззивния съд по отношение на обвинението с предмет- получаване на неправомерни доходи от свидетеля С. В.. Правилно решаващият съд е преценил, че към момента на отдаване на паричните средства на този свидетел, подсъдимият не е уговарял лихва. Парите били дадени с оглед приятелските им отношения и желанието на свидетеля да закупи автомобил от чужбина. Едва след това, когато В. не изпълнил задължението си да върне заетите средства, е съставен договор за заем, била е уговорена лихва и впоследствие този документ е послужил за осъждането на свидетеля в развило се гражданско производство. Въззивният съд правилно е констатирал, че предмет на обвинението не е уговорената между подсъдимия и свидетеля лихва в размер на 7%, а единствено дължимата мораторна лихва върху дадената в заем сума- в размер на 1 680 лева, която не представлява вреда от престъплението по чл.252, ал.2, във вр. с ал.1 НК, което е и предмет на това производство. Ето защо не могат да бъдат споделени оплакванията, отразени в касационния протест, за това, че изводите на решаващия съд за несъставомерност на обвинението в тази му част са неверни. Напротив при така повдигнатото обвинение, при което не са посочени съставомерни белези на престъплението и конкретно момента на сключването на договора за лихвен заем, размера на неправомерния доход, момента на неговото реализиране и след като държавното обвинение не е отстранило тези недостатъци в хода на съдебното производство за решаващият съд не е съществувала друга възможност освен да оправдае подсъдимия по това обвинение. На това основание оплакванията за незаконосъобразност на атакувания съдебен акт в тази му част са неоснователни и не могат да бъдат споделени. Касационният съдебен състав възприе оплакването на държавното обвинение за това, че въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон като не е отнел по реда на чл.53, ал.2, б.”б” НК придобитите чрез престъплението парични средства. Няма спор, че реализираните неправомерни доходи представляват съставомерен елемент на престъплението по чл.252, ал.2, във вр. с ал.1 НК и същите едновременно с това са и придобити чрез него. Посочената по- горе разпоредба на материалния закон е императивна и при постановяване на осъдителен съдебен акт отнемането на тези средства е задължително за решаващия съд. Ето защо с пропуска да бъде извършено това е допуснато нарушение на материалния закон. Касационната инстанция прецени, че единствената възможност констатираното нарушение да бъде отстранено е да приложи нормата на чл.53, ал.2, б.”б” НК с постановения касационен съдебен акт. Настоящото производство се развива по реда на чл.354, ал.5 НПК и не съществува процесуална възможност делото да бъде върнато на предходна инстанция за правилното приложение на закона. Не съществува и възможност за отстраняване на нарушението от въззивния съд по реда на постановяване на допълнителна присъда по реда на чл. 301, ал.3 НПК, тъй като съдът е пропуснал да се произнесе по приложението на чл.53 НК, а не по въпрос, свързан с граждански иск. В случая е неприложима и разпоредбата на чл.306 НПК, тъй като обсъжданият въпрос е извън тези, за които законодателят е предвидил възможност да бъдат решени с определение, постановено по посочения ред. Ето защо единствената възможност за отстраняване на констатираното нарушение е с касационния съдебен акт, с който разпоредбата на чл.53, ал.2, б.”б” НК трябва да бъде приложена и сумата от 65 300 лева трябва да бъде отнета в полза на Държавата. Доколкото в касационния протест и касационната жалба не са направени други оплаквания, свързани с касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК съдът не намира за необходимо да обсъжда правилното приложение на материалния закон по отношение на останалите пунктове от обвинението. По оплакванията за допуснати съществени нарушения на процесуални правила: Основните оплаквания, отразени в касационната жалба и допълнението към нея са свързани с необоснованост на обвинителния акт (по отношение на размера на средствата получени от свидетеля А.), неправилно приобщаване на показанията му, депозирани в хода на досъдебното производство и погрешен анализ на събраните доказателствени материали. При внимателно запознаване с материалите по делото и конкретно изготвения от държавното обвинение обвинителен акт може да бъде направен извод, че той отговаря на изискванията на разпоредбата на чл.246 НПК. Не може да бъде споделено оплакването за необоснованост, тъй като и в обстоятелствената му част и в диспозитива му са посочени коректно съставомерните белези на обвинението в частта, му свързана със свидетеля А.. Подробно са отразени взетите парични средства (първоначално 30 000 лева при лихва 5%, а впоследствие 20 000 лева при лихва 4%), като фактите, отразени в двете основно части на този процесуален документ- обстоятелствена част и диспозитив са идентични. Касационната инстанция приема, че оплакването за необоснованост на обвинителния акт може да бъде отнесено единствено към касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 НПК. Единствените съществени нарушения на процесуални правила, свързани с текста на обвинителния акт, са тези при които е налице противоречие на диспозитива и обстоятелствената му част (било по отношение на фактите, било по отношение на правото) или липсва информация за съставомерен елемент на конкретното престъпление (или престъпления)- предмет на производството. В обвинителния акт, очертал границите на процеса, не са допуснати някое от посочените нарушения, като обвинението е ясно и разбираемо. Ето защо от първия момент подсъдимия М. и защитата му са могли да разберат неговото естество и да организират защитата си, респективно обвинителния акт не страда от съществен процесуален недостатък. Не могат да бъдат споделени и оплакванията за неправилно приобщаване на показанията на свидетеля А., депозирани на досъдебното производство. Видно от съдебния протокол (проведеното заседание на 18.10.2012 г.) показанията на този свидетел са приобщени към доказателствената съвкупност по реда на чл.281, ал.4 НПК, а тази разпоредба не изисква съгласие на подсъдимия и неговия защитник. Ето защо липсата на дадено съгласие за извършване на процесуалното действие не е пречка да бъдат прочетени показанията и с това действие съдебния състав не е допуснал нарушение на процесуалния закон. Касационният съд не възприе и оплакването за неправилен анализ на събраните гласни доказателства. Напротив, въззивният съд коректно е обсъдили всички свидетелски показания, съпоставил ги е с обясненията на подсъдимия и останалите доказателствени източници и е установил правилно релевантните за изхода на делото факти. Правилно не са кредитирани обясненията на М. (в частта, че не е уговарял лихви), тъй като в тази им част те се опровергават и от показанията на свидетелите, получили сумите, а и от част от приложените по делото писмени доказателства, където такива лихви са отразени. Касационният съд не възприе и оплакванията, свързани с неизпълнение на указания, дадени с предходни касационни актове и тези, свързани със събиране на други доказателства. Принципно тези оплаквания са за необоснованост на постановения въззивен съдебен акт, което не е в пределите на касационен контрол. Евентуалното извършване на тези нарушения би било основание за отмяна на постановения въззивен съдебен акт само ако същият страда от процесуални недостатъци. Такива в постановената присъда не бяха установени. В хода на воденото допълнително въззивно съдебно следствие решаващият съд е събрал всички възможни и относими към предмета на производството доказателства и доказателствени средства, като е изяснил в максимална степен релевантните за изхода на делото факти. Липсвала е необходимост да бъдат събирани още гласни доказателства (посочените в допълнението към касационната жалба необходимост да бъдат разпитани магазинерки, за които се твърди, че са получавали върнатите заеми), тъй като тези въпроси са от една страна изяснени, а от друга не са пряко свързани с основния факт на доказване в производството. В тази връзка трябва да се посочи, че предмет на делото е даването на лихвени заеми, а не тяхното връщане от получилите ги лица. Предвид изложеното касационният съд прие, че в хода на воденото наказателно производство не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, които да са засегнали правото на защита на подсъдимия М.. По оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание: Касационният съд прецени, че оплакването на защитата за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия М. наказание е основателно. Правилно въззивният съд е приел за смекчаващи отговорността му обстоятелства чистото му съдебно минало, доброто му процесуално поведение, липсата на други противообществени прояви и дългия период от време, изминал от довършване на престъплението до постановяване на осъдителния съдебен акт. Касационният съд не възприе изводите на въззивния съд, че като отегчаващи отговорността обстоятелства трябва да бъдат ценени високата степен на обществена опасност на извършеното престъпление, броя на физическите лица, получили лихвени заеми и продължителния период от време, в който е осъществявано престъплението. В това производство липсват основния да се прецени наличието на висока степен на обществена опасност на извършеното от подсъдимия. Такъв извод би бил верен ако конкретното обвинение е за престъпление, което съобразно начина на извършване, засягането на защитените обществени отношения или неговия предмет значително надвишава други престъпления със сходна правна квалификация. Тези характеристики не се установяват, респективно осъщественото от М. не е престъпление, което се различава от други сходни и не трябва да бъде отчитано като такова със завишена степен на обществена опасност. Получаването на кредити от повече от едно физически лица е типична характеристика на престъплението по чл.252 НК, тъй като същото е на системно извършване. Ето защо и това обстоятелство не може да бъде ценено като отегчаващо отговорността на М.. Единственото отегчаващо отговорността на подсъдимия обстоятелство е размера на получените неправомерни приходи, тъй като същият надвишава този, необходим за квалифициране на престъплението по чл.252, ал.2 НК. При наличието на едно единствено отегчаващо отговорността обстоятелство и на множество смекчаващи, в това число едно изключително- продължителността на воденото наказателно производство, правилно наказанието на М. е определено при приложението на чл.55, ал.1, т.1 НК под минимално предвиденото в санкционната част на разпоредбата на чл.252, ал.2 НК. Независимо, че касационният съд, сподели част от мотивите, относими към индивидуализация на наказанието, съдебният състав прие, че определеното на М. в размер на четири години „лишаване от свобода” е завишено и не отговаря на обществената опасност на извършеното престъпление и тази на подсъдимия. Същото трябва да бъде редуцирано, като справедливият му размер е три години „лишаване от свобода”. Съдът прецени, че изпълнението на това наказания трябва да бъде отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила, тъй като ефективното му изтърпяване на би допринесло за постигане на целите на специалната и генералната претенция. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че налагането на ефективно наказание седем години след извършване на престъпление срещу банковата система би било несъобразено с целите на чл.36 НК и нуждите на наказателното производство. То не би допринесло и за превъзпитанието на подсъдимия или защитата на обществения интерес. В тази връзка трябва да се посочи и това, че в конкретното дело липсват доказателства, установяващи увреждането на обществени отношения, извън защитените и конкретно упражнено насилие (психическо или физическо) на получилите паричните средства физически лица. На тези основания съдът прецени, че атакуваното въззивна присъда трябва да бъде коригирана и в частта, с която по отношение на подсъдимия М. е наложено и факултативното наказание „конфискация”, с което е конфискувана ½ идеална част от притежавани от него автомобили. Не съществуват съществени причини да бъде наложено това наказание, още повече по отношение на движими вещи, каквито са моторните превозни средства. Предвид изложеното касационният съд прецени, че атакуваната присъда трябва да бъде отменена в частта, с която по отношение на подсъдимия е наложено наказанието „конфискация”. Същата трябва да бъде изменена в частта й за наложеното на М. наказание „лишаване от свобода”, като същото бъде редуцирано от четири години на три години и изпълнението му бъде отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от пет години. Присъдата трябва да бъде отменена и в частта, с която е определен първоначален „общ” режим за изтърпяване на наложеното основано наказание. С касационният съдебен акт трябва да бъде отнета на основание чл.53, ал.2, б.”б” НК сумата от 65 300 лева, която представлява общия размер на придобитото чрез престъплението имущество. В останалата му част атакувания въззивен съдебен акт трябва да бъде оставен в сила. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ присъда №194, постановена по ВНОХД №117/2013 г. по описа на Апелативен съд- гр. Бургас, НО, като НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия Л. А. М. наказание „лишаване от свобода” от четири години на три години. ОТЛАГА на основание чл.66, ал.1 НК изтърпяването на така наложеното наказание на подсъдимия М. за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. ОТМЕНЯ присъдата в частта й, с която е определен първоначален „общ” режим за изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода”. ОТМЕНЯ присъдата в частта й, с която е постановена конфискация на ½ от имущество, принадлежало на подсъдимия М. - леки автомобили с ДК№№ и №. ОТНЕМА на основание чл.53, ал.2, б.”б” НК сумата от 65 300 лева- представляваща общия размер на придобитото чрез престъплението имущество. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.