4 Р Е Ш Е Н И Е № 469 София, 07 ноемврри 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на десети октомври две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА ПЛАМЕН ПЕТКОВ при участието на секретаря Даниела Околийска и в присъствието на прокурора Мадлена Велинова изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 2275 по описа за 2011 година. С присъда по нохд № 239/10 г. Софийският военен съд признал подсъдимия И. Б. М. за виновен и на основание чл.385, във връзка с чл.55, ал.1, т.2, б.”б” НК му наложил наказание пробация, включваща пробационните мерки „задължителна регистрация по настоящ адрес” два пъти седмично и „задължителни периодични срещи с пробационен служител, с продължителност на пробационните мерки от по десет месеца. Със същата присъда подсъдимият е оправдан по обвинението по чл.372, ал.1 НК. По внохд № 78/10 г., образувано по протест на прокурора и жалба на подс.М., Военно апелативният съд отменил присъдата на СВС в частта, с която подсъдимият е осъден на основание чл.385 НК и вместо нея постановил нова присъда № 33 от 01.06.2011 г., с която го оправдал по това обвинение. В останалата част присъдата на СВС е потвърдена. Срещу новата присъда на ВАС е постъпил касационен протест, с който се възразява, че са налице основанията по чл.348, ал.1, т.т.1 и 2 НПК и се иска отмяна на оспорения съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане за осъждане на подсъдимия по предявените му обвинения. Пред ВКС прокурорът при Върховната касационна прокуратура поддържа протеста. Подсъдимият и защитата му, редовно призовани, не се явяват. Като съобрази горното и след проверка в пределите по чл.347, ал.1 НПК, ВКС, І-во наказателно отделение установи: Не е налице касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 НПК и съображенията за това са следните: С протеста се възразява, че при разглеждане на делото въззивният съд е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила – по чл.294 НПК. Според прокурора САС не е имал право да възобновява съдебното следствие, защото никоя от страните не е направила искане за това, делото е било изяснено от фактическа страна и чрез разпита на свидетелите не са се установили нови факти и обстоятелства, тъй като показанията на същите свидетели не са различни от депозираните от тях пред първостепенния съд. Отделно се твърди, че чрез нарушението на чл.294 НПК, съдът е прикрил нарушение по чл.340, ал.1 НПК. Така направеното възражение не намира подкрепа в данните по делото и поради това е неоснователно. Прокурорът е пропуснал да установи, че с определението от 27.04.2011 г.(л.16), постановено по същото въззивно производство, съдът по същество е възобновил съдебното следствие, не по реда на чл.294 НПК, а по този по чл.302 НПК. От съобразителната част на същото определение е видно, че при съвещанието си, същият съд е намерил, че обстоятелствата по делото не са достатъчно изяснени, поради което е реализирал правомощията си, изрично предвидени в закона – чл.302 НПК, за което не е имало и няма процесуални пречки. На следващо място се твърди, че ВАС не е изложил съображенията си, поради които не е дал вяра на показанията на свидетелите В. и Р.. Внимателният прочит на мотивите на оспорената нова присъда указва, че показанията на тези свидетели са били предмет на оценка – виж л.6 от мотивите. От изложените съображения не личи съдът да не е кредитирал показанията на св.Р., а спрямо св.В. – са видни основанията, поради които показанията му, в определена част, не са възприети. На основата на казаното дотук, проверката за правилното приложение на закона е възможна само в рамките на установеното от фактическа страна от въззивния съд. С протестът не се оспорват фактите, приети за установени от ВАС, а тяхната правна оценка, на плоскостта на предявените спрямо подсъдимия обвинение по чл.372, ал.1 и чл.385 НК. От фактическа страна, в обобщен вид, е прието за установено следното: на 18.05.2009 г. за времето от 08.30 до 17.00 часа подс.М. е следвало да се яви на работа в установеното време, но не направил това; св.Д. разпоредил на св.В. да издири подс.М. по телефона или пряко да се свърже с него и да изясни причините, поради които не се е явил на работа; в разговор, осъществен по телефона със св.Р., подсъдимият заявил, че е изморен и няма да се яви на работа в поделението. Подсъдимият правилно е бил оправдан по обвинението по чл.272, ал.1 НК, тъй като не е установено св.Д. да е отдал заповед спрямо подс.М. да се яви на работа, а е разпоредил на св.В. да издири последния и установи причините, поради които не се е явил на работа. По обвинението по чл.385 НК подсъдимият е оправдан, при съображения за несъставомерност на извършеното от обективна страна – не е налице отказ от изпълнение на задълженията по военна служба, тъй като „...липсват доказателства, които да сочат на открито нежелание от негова страна да се изпълняват” такива; „..неявяването на работа от страна на военнослужещия е отклоняване от изпълнение на някои от задълженията по военната служба, а не отказ от изпълнение на тези задължения” и „за да е съставомерно това деяние по чл.385 НК ..това неизпълнение трябва да е системно, т.е. три или повече пъти, което в случая не е налице” (л.5 от мотивите). С обвинителният акт е формулирано юридическото обвинение срещу подс.М. за престъпление по чл.385 НК, изразяващо се в това, че на 18.05.2009 г. за времето от 8.30 до 17.00 часа е отказал да изпълнява задължения по военна служба, като не се е явил на работа в поделението. Така предявеното обвинение е съобразено с нормата на чл.385, предложение първо НК. Безспорно е, че обвинение по второто предложение на чл.385 НК – за систематическо отклоняване от изпълнение на задължения по военна служба, не е предявявано на подсъдимия и съображенията на съда, свързани с него, се оставят без коментар, поради очевидната им неотносимост. Изводът на съда по същество за обективна несъставомерност на извършеното от подсъдимия е неправилен, тъй като не е съответен на закона. Задължението на подсъдимия да се яви на работа е част от задълженията му по военна служба и когато той не се яви на работа, без да е получил разрешение, по съответния ред и открито, ясно и недвусмислено е отказал да стори това, какъвто е настоящият случай, той очевидно се е отклонил от изпълнение на задълженията по военна служба, респ. е отказал да изпълни последните (виж решение № 155/10 г. по кд № 17/10г. на ВКС, ІІІ-то н.о. и неточно ползваното от въззивния съд решение № 70/73 г. на ВК на ВС на РБ). Настоящият състав на ВКС намери, че извършеното от подсъдимия М. деяние, макар формално да осъществява признаците на престъплението по чл.385 НК, поради своята малозначителност се характеризира с явно незначителна обществена опасност. Последното произтича от инцидентно възникналия умисъл, чистото съдебно минало, добрите характеристични данни, който извод не се променя от наличието на такива за предходно, преди извършване на инкриминираното деяние, санкциониране на подсъдимия за допуснато от него нарушение на военната дисциплина, процесуалното поведение и критично отношение, младата възраст. Наличието на условията на чл.9, ал.2 НК дава основание на настоящия състав на ВКС да приеме, че оправдаването на подсъдимия, макар и при различни от изложените съображения, е правилно. Ето защо на основание чл.345, ал.1, т.1 НПК, ВКС, І-во наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 33 от 01.06.2011 г., постановена по внохд № 78/10 г. на Военно апелативния съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: