Р Е Ш Е Н И Е   № 512   София, 19 февруари  2010 година     В ИМЕТО НА НАРОДА     Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на седми декември две хиляди и девета година, в състав:   ПРЕДСЕДАТЕЛ: САВКА СТОЯНОВА                                                     ЧЛЕНОВЕ: ЖАНИНА НАЧЕВА                                                                            ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА     при участието на секретаря Надя Цекова и в присъствието на прокурора Явор Гебов изслуша докладваното от председателя (съдията) Савка Стоянова дело № 604/2009 година Производството е образувано по повод касационна жалба на подсъдимия Е. Ж. Г. против въззивно решение № 109 от 19.08.2009г. постановено по в.н.о.х.д. № 112/ 2009г. на Бургаския апелативен съд. В жалбата се правят доводи за допуснати нарушение на закона, съществени нарушения на процесуалните правила и явна несправедливост на наказанието-касационни основания по чл.348, ал.1, т.1, 2 и 3 НПК, които се поддържат и в съдебно заседание. Иска се при условията на алтернативност- да се измени решението, като се приложи закон за по- леко наказуемо престъпление- такова по чл.122, ал.2 НК и определи наказание за това престъпление, да се отмени решението и делото върне за ново разглеждане от първоинстанционния съд или намали размера на наложеното наказание, както и размерите на присъдените обезщетения за неимуществени вреди. Гражданските ищци и частни обвинители намират жалбата за изцяло неоснователна и правят искане решението да се остави в сила. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата е изцяло неоснователна и решението следва да се остави в сила.   Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като прецени доводите на страните и провери въззивното решение в пределите по чл.347, ал.1 НПК намери за установено следното:   Бургаският окръжен съд с присъда № 64 от 29.05.2009г. по н.о.х.д. № 252/2008г. е признал подсъдимия Е. Ж. Г. за виновен в това, че на 05.08.2008г. в гр. Б. умишлено умъртвил Т. П. С. , като убийството е извършено по начин опасен за живота на мнозина и по хулигански подбуди, поради което и на основание чл.116, ал.1, т.6, предл.1 и т. 11 във вр. чл.115 и чл.54 НК го осъдил на двадесет години лишаване от свобода, като го оправдал по повдигнатото обвинение досежно квалифициращото обстоятелство „средство опасно за живота на мнозина”. На основание чл.48, б.”в” ЗИН/ отм./ съдът определил първоначален „усилено строг „ режим на изтърпяване на наказанието и зачел предварителното задържане на подсъдимия, считано от 05.08.2008г. Подсъдимият е осъден да заплати на гражданските ищци П. Д. С. и Д. Т. С. обезщетения за причинени неимуществени вреди в размер от по 100000лв., ведно със законната лихва, считано от 05.08.2008г. до окончателното им изплащане, като исковете в останалата им част до предявения размер от по 150000лв. са отхвърлени като неоснователни и недоказани. Бургаският апелативен съд с решение № 109 от 19.08.2009г. по в.н.о.х.д. № 112/ 2009г. е потвърдил изцяло присъдата.   ПО ДОВОДА ЗА ДОПУСНАТИ СЪЩЕСТВЕНИ НАРУШЕНИЯ НА ПРОЦЕСУАЛНИТЕ ПРАВИЛА- чл.348, ал.1, т.2 НПК   Съображенията, изложени в подкрепа на това касационно основание са, че в състава на съда, разгледал делото като първа инстанция е участвал съдия, за когото били налице основания за отвеждане, но той не се е отвел, нито пък след направеното възражение от защитата на подсъдимия , отвода е приет. Твърди се също, че в мотивите на въззивното решение не е даден отговор на конкретни възражения на защитата и подсъдимия, което по своята същност представлявало отстранимото процесуално нарушение- липса на мотиви. Възраженията са неоснователни. В съответствие с изискванията на чл.274 НПК в първото по делото заседание, проведено на 02.12.2008г., председателят на първоинстанционния съдебен състав преди даване ход на делото е изпълнил задълженията си и разяснил на страните правото им на отводи срещу членовете на състава. В протокола от това съдебно заседание е отразено становището на всички участници в процеса, че нямат основания за отвод, единствените им искания в този момент са били по отношение реда на събиране на доказателствата. След изслушването на страните съдът с определение правилно е приел, че не са налице пречки за разглеждане на делото и с оглед променения ред на съдебното следствие започнал предвидените процесуални действия. Видно от материалите по делото в съдебното заседание от 28.05.2009г. адв. В, защитник на подсъдимия е направил искане за отвод на съдията С. С. на съдебния състав, поради наличието на „ роднинска емоционална връзка с г-н Е. Х. , прокурор по настоящото дело, изразяваща се в това, че г-н Х. е кум на съдия С. ”. Посочено е, че тази роднинска емоционална връзка „сериозно влияе на задължението за обективна преценка от страна на съдия С. ” , което сочело на предубеденост по смисъла на чл.29, ал.2 НПК. Тези възражения са направени след като защитата е поискала отлагане на съдебното заседание за да се приложат към делото доказателства за командироване на участващия прокурор Е. Х. , а съдът приел, че въпреки назначаването на Е. Х. за Апелативен прокурор на гр. Б., не е налице процесуална пречка той да продължи участието си по делото и оставил без уважение искането за отлагане на делото. Това определение на съда е правилно, то е мотивирано, като съображенията, че в Закона за съдебната власт е уредена възможността прокурорът от по- горестоящата прокуратура да извършва действия, включени в компетентността на подчинените му прокурори, съответстват на чл.143, ал.2 НПК. Безспорно е ,че промяната в длъжностното качество на прокурора е настъпила по време на разглеждане на делото и от прокурор в Окръжна прокуратура, изготвил обвинителния акт и участвал във всички действия до този момент, по- късното му назначаване за Апелативен прокурор на Бургас не изисква отделна заповед за да може да продължи участието си по делото. Да се приеме противното, в конкретния случай, означава прокурорът да издаде заповед за участие в разглеждането на делото за самия себе си, каквото изискване по чл.143, ал.2 НПК не е налице, но липсва и всяка логика. Съставът на първия съд, като оставил без уважение искането на защитата за отлагане на съдебното заседание от 28.05.2008г., всъщност е мотивирал и защитата на подсъдимия да поиска отвод на съдията С. С. , поради посочената по- горе емоционална връзка с участващия по делото прокурор. Вярно е, че разпоредбата на чл.29, ал.2 НПК има предвид всякакви обстоятелства, при наличието на които член от състава на съда може да се счита предубеден, или заинтересован от изхода на делото и искане за отвод може да се прави във всеки момент от разглеждане на делото, щом на някоя от страните е станало известно обстоятелство, сочещо на заинтересованост. Такива обстоятелства обаче трябва конкретно и обективно да обосновават някаква предубеденост или заинтересованост, а не да са декларативни, тъй като последното води до злоупотреба с право. Тежестта на обвинението е определила и разглеждането на делото да се осъществи от разширен съдебен състав. Председател на съдебния състав и докладчик по делото е друг съдия, който така е ръководил съдебното следствие, че е осигурил обективно, всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата, при спазване на закона. От протоколите от съдебните заседания , които по силата на чл.131 НПК са доказателствено средство за извършените действия и реда, по който са извършени, не се установява по какъвто и да е начин упражняване на въздействие от съдията, чийто отвод се иска върху председателя на състава в полза на обвинението. След като по никакъв начин от материалите делото не може да се направи извод за такива отношения между член от състава на съда и прокурора, които пораждат съмнение в задължението за обективност, настоящият състав намира, че делото не е разгледано от незаконен състав, поради наличието на предпоставките по чл.29, ал.2 НПК за съдия С. Неоснователно е и възражението за несъответствие на мотивите на въззивното решение с изискванията на чл.339, ал.2 НПК. Съображенията за соченото процесуално нарушение са, че в мотивите липсва обсъждане на посочените в т.1 от касационната жалба конкретни въпроси, а именно:-защо не се възприемат обясненията на подсъдимия относно причините за изваждането на пистолета, насочването му към пострадалия и произвеждането на изстрела; защо въпреки повторното изслушване на психологичната експертиза не е коментирано заключението и не е даден отговор на съществения въпрос- ако подсъдимият е допускал произвеждането на изстрел, защо е изненадан от него. При приетата „ абсурдна теза, че с евентуален умисъл можеш да стреляш директно в главата на някого”без да искаш настъпването на обществено опасните последици, не се сочело, коя е другата цел, преследвана от подсъдимия , за реализирането на която той е допускал и смъртта като възможен резултат. В съответствие с изискванията на чл.314, ал.1 НПК въззивният съд е проверил изцяло правилността на обжалваната присъда и в мотивите си е дал отговор на всички направени от подсъдимия и неговата защита възражения, които касаят фактите и обстоятелствата, включени в предмета на доказване, поради което и не е налице нарушение на чл.339, ал.2 НПК. Тъй като възраженията на подсъдимия от началото на наказателното производство основно са касаели правната квалификация на деянието, въззивният съд е отделил и значително място в мотивите си на формата на вина- умисъл или непредпазливост. Въпросът за вината е не само въпрос на правото, но и на фактите, поради което въззивният съд правилно е изследвал цялата съвкупност от доказателствени материали, изясняващи фактите по този въпрос. Невярно е твърдението, че обясненията на подсъдимия относно причините довели до изваждането на пистолета от чантичката, действията, които е извършил и били насочени към обезопасяване на оръжието и механизма на прострелването, са игнорирани поради недостоверността им, въпреки, че те изяснявали действителната воля на подсъдимия- само да сплаши, да респектира пострадалия,а не да го лиши от живот. Тези твърдения са преценявани много внимателно от двете съдебни инстанции, като в мотивите е даден отговор въз основа на кои доказателства се приема за установена формата на вина- умисъл, а не непредпазливост, както и защо не се възприемат за достоверно доказателствено средство обясненията на подсъдимия. Съображенията на въззивния съд се възприемат изцяло от настоящия съдебен състав, поради което и няма да се повтарят.   Всички останали възражения по това касационно основание всъщност касаят касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК, не могат да бъдат отнесени към събирането и преценката на доказателствените средства, поради което настоящият състав намира, че при постановяване на решението не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да налагат отмяна и връщане на делото за ново разглеждане.   ПО ДОВОДА ЗА ДОПУСНАТО НАРУШЕНИЕ НА ЗАКОНА- чл.348, ал.1, т.1 НПК   Съображенията, изложени в подкрепа на това касационно основание са, че в нарушение на материалния закон и двете съдебни инстанции са приложили разпоредбата на чл.116 , ал.1, т.6 и т.11 НК , вместо тази по чл.122, ал.2 НК. Неправилен бил извода,че убийството е извършено при евентуален умисъл. При конкретните факти, досежно начина на прострелване, единствените възможни правни изводи били- убийство при пряк умисъл, или такова по непредпазливост под формата на небрежност. Настоящият състав не споделя съображенията, изложени в подкрепа на това касационно основание. От решаващо значение за правилното приложение на материалния закон е отговора на въпроса при коя от предвидените в чл.11, ал.1 НК форми на вината е извършено деянието- дали то е умишлено или непредпазливо. Какъв е конкретният умисъл- пряк или евентуален е въпрос, който няма отношение към правилната квалификация на деянието, защото разликата между прекия и евентуалния умисъл е единствено във волевия момент- деецът иска или съзнателно допуска настъпването на обществено опасните последици. При наличието на установен от който и да е вид умисъл, убийството, с оглед наличието на квалифициращите обстоятелства е по чл.116 ,т.6 и 11 НК. Небрежността изисква подсъдимият изобщо да не разбира, че извършваното от него деяние е условие за настъпване на обществено опасните последици, а в конкретния случай доказателствата, които определят формата на вината, обосновават наличието на умисъл, а не на непредпазливост. Правилно тезата на подсъдимия, че е бил сигурен, че в цевта на пистолета няма куршум и само с цел да сплаши пострадалия е насочил оръжието към главата му , е отхвърлена, тъй като тя не може да даде отговор как тогава е произведен изстрела. Оръжието е било обект на изследване от експертите, които в заключението си са категорични, че наличието на патрон в цевта може да се обясни само по два начина- когато пълнителят не е изваден и се зареди оръжието, или при изваден пълнител- само механично. Очевидно при установените факти зареждането не е извършено по втория начин, поради което и обосновано е прието, че пистолета е бил зареден, след което е изваден пълнителя. Поради невъзможността да се произведе изстрел без натискане на лоста, както и в цевта да се намират два патрона, несъмнено е, че проверка за наличие на патрон , преди произвеждане на изстрела не е извършена. Издърпването на затворната рама е направено преди изваждането на пълнителя, с което по същество и оръжието е заредено. От значение при решаването на въпроса дали подсъдимият е действал умишлено или непредпазливо е цялостното му поведение преди и след произведения изстрел, характеристиката на оръжието, както и специалните познания, които той е имал поради бившата му работа в органите на МВР. При правилно приетите за установени фактически положения възражението, че причинената смърт е резултат на проявена небрежност от подсъдимия , който не извършил всички необходими действия за да се убеди, че произвеждането на изстрел е невъзможно, не може да се възприеме. На подсъдимия са били известни характеристиките на оръжието, както и по какъв начин е възможно да е субективно уверен, че изстрел е невъзможен. След като обективно той не е извършил всички действия за обезопасяване на оръжието, макар всеки боравещ с такова, в резултат на придобития опит почти механично да ги извършва, насочил оръжието към главата на пострадалия и натиснал спусъка, налице е умисъл за умъртвяване, който настоящият състав дори намира, че е пряк, а не евентуален. Ако намерението на подсъдимия е било единствено да сплаши или респектира пострадалия, то той не би натиснал спусъка, а без такова действие, което не е неволно, изстрел не може да се произведе. Това обстоятелство както бе посочено по- горе обаче няма значение при решаване на въпроса за правилното приложение на закона, поради което и не е основание за отмяна на обжалваното решение. Извършеното е престъпление по чл.116, т.6 и 11 НК ,а не такова по чл.122, ал.2 НК.   ПО ДОВОДА ЗА ЯВНА НЕСПРАВЕДЛИВОСТ НА НАКАЗАНИЕТО- чл.348, ал.1,т.3 НПК   Възраженията, изложени в подкрепа на това касационно основание са основателни. При решаване на въпроса за наказанието и двете съдебни инстанции , поради възможността, за извършеното престъпление алтернативно да се наложи едно от трите предвидени наказания, най- напред са преценявали кое е най- подходящото по вид такова, за постигане на целите на наказанието и извода им, че то е лишаване от свобода е правилен. След като е направен този извод съдът е приел, че по размер наказанието следва да се наложи в максималния, предвиден за престъплението, а именно двадесет години лишаване от свобода. Този размер настоящият състав намира, че не отговаря на обществената опасност на личността на подсъдимия, на всички събрани по делото доказателства, имащи значение при индивидуализиране на наказанието. Едно наказание е справедливо, не само когато съответства на извършеното, но и когато чрез него ще бъдат удовлетворени на първо място личната превенция и генералната такава. Несъмнено извършеното престъпление е от най-тежките, но именно поради това и предвидените санкции са от най- тежките. Само от обстоятелството, че съдът е избрал за най- подходяща санкция най- леката от алтернативно предвидените, не следва, че съвкупността от отчетените смекчаващи обстоятелства в достатъчна степен е взета предвид и място за налагане на по- малко по размер наказание няма. Настоящият състав намира, че относителната тежест на смекчаващите обстоятелства, изчерпателно посочени и от двете съдебни инстанции, налага извод, че както за поправянето на подсъдимия, така и за оказване възпитателно въздействие върху останалите граждани, е достатъчно едно наказание от седемнадесет години лишаване от свобода,време достатъчно за подсъдимия да извърши преоценка на поведението си. Наказанието лишаване от свобода съставът намира, че подсъдимият следва да се изтърпи в затвор при първоначален строг режим, а не при усилено строг, както е приел въззивния съд. Този извод следва от настъпилата законодателна промяна, която въззивният съд не е съобразил. Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража в сила от 01.06.2009г. определя в чл.61 само три вида първоначален режим на изтърпяване на наказанията- специален, строг и общ , и те са в зависимост от престъплението за което е осъдено лицето, определения срок и вид на наказанието, както и дали то е било осъждано и друг път на лишаване от свобода. Съдът има задължение след преценка на предпоставките по чл.57, ал.1, 59 и 60 от З ИНЗС да определи режима и типа затворническо заведение. В конкретния случай настоящият състав намира, че подсъдимият следва да изтърпи наказанието си в затвор, при първоначален строг режим, тъй като са налице предпоставките на чл.61, т.2 ЗИНЗС.   ПО ДОВОДА ЗА НЕСПРАВЕДЛИВОСТ НА ПРИСЪДЕНОТО ОБЕЗЩЕТЕНИЕ ЗА НЕИМУЩЕСТВЕНИ ВРЕДИ   Касационната жалба в тази й част е неоснователна. При определяне размера на дължимото обезщетение съдилищата са отчели всички обстоятелства, които имат значение при решаване на въпроса за справедливото възмездяване на виновно причинените неимуществени вреди. Правилни са изводите, че със загубата на сина си гражданските ищци са претърпели и ще продължават да търпят дълги години болка и страдание, които колкото и трудно да могат да бъдат определени, в конкретния случай не се явяват завишени. Обезщетенията са съобразени с изискването на чл.52 ЗЗД, поради което и място за намаляването им няма.     Водим от гореизложеното и на основание чл.354,ал.2,т.1 НПК Върховният касационен съд,второ наказателно отделение         Р Е Ш И :   ИЗМЕНЯ решение № 109 от 19.08.2009г. постановено по в.н.о.х.д. № 112/2009г. на Бургаския апелативен съд, като намалява размера на наложеното на подсъдимия Е. Ж. Г. наказание на седемнадесет години лишаване от свобода, което да се изтърпи в затвор при първоначален „ строг” режим. ОСТАВЯ В СИЛА посоченото по- горе решение в останалата му обжалвана част. Решението е окончателно.         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: