Р Е Ш Е Н И Е № 35 София, 21 май 2014 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд, наказателна колегия – първо отделение, в съдебното заседание на двадесети януари две хиляди и четиринадесета година и в състав: Председател: Иван М.Недев Членове: Елена Величкова Пламен Петков при секретар Аврора Караджова ........................ и с участието на прокурора Антони Лаков .......... изслуша докладваното от съдията Иван М. Недев ....................................... наказателно дело № 2167/2013 год. Главният прокурор иска по реда на възобновяване на наказателните дела да се отмени влязлото в сила определение № 136/2.VІІ.2013 г. по вчнд 233/2013г. на АС-Пловдив и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Доводите са за незаконосъобразност на изводите, че изпълнителската давност за наказанието пробация на осъдения Ц. А. Т. е изтекла, поради което и няма основания за замяна на неизтърпения остатък с лишаване от свобода. Излага съображения, че в случая, поради изтърпяване на наказание лишаване от свобода от осъдения по друго дело изпълнението на пробацията е невъзможно и следва да стане след освобождаването му от затвора. Прокурорът от ВКП поддържа искането, а осъденият не изразява становище. След преценка на доводите в искането, становището на прокурора и проверка на материалите по делото, ВКС, І-во н.о. в настоящия състав намира: С първоинстанционното определение № 347/23.V.2013 г. по чнд 379/2013 г. на ОС-Пловдив в производство по Глава тридесет и четвърта, Раздел VІ – Замяна на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода, съдът е заменил неизтърпения остатък от наложеното с определение № 226/30.Х.2007 г. по нохд № 1517/2007 г. на РС-Пловдив на Ц. А. Т. наказание пробация с лишаване от свобода за 3(три) месеца и 14(четиринадесет) дни при строг първоначален режим, което да изтърпи в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. По жалба на осъдения Т. в производство по Глава двадесет и първа от НПК е образувано вчнд 233/2013 г. на АС-Пловдив, в което е постановено определение № 136/2.VІІ.2013 г., предмет на проверката в настоящето производство. С него първоинстанционното е отменено и предложението на Пробационния съвет-Пловдив за замяната на основание чл. 43а, т.2 от НК е оставено без уважение. Съображенията са, че е нарушен чл. 82, ал.4 във вр. с чл. 82, ал.1, т.5 от НК – пробацията, чиято замяна се иска е в сила от 30.Х.2007 г. и изпълнителската давност е изтекла на 30.Х.2010 г., а предложението на пробационния съвет с изх. № СП-3784 и вх.№ 7472 в ОС-Пловдив е от 14.ІІІ.2013 г., т.е. много след изтичане на срока за „абсолютната” давност; и това „…е пречка за заменяване на неизтърпения остатък от наказанието пробация с лишаване от свобода, защото е налице погасяване изпълнението на наложеното наказание.”. Искането на главния прокурор е основателно. В теорията няма колебания, а и практиката по приложението на чл. 82, ал.2 от НК е постоянна – давността започва от момента, когато наказанието става изпълнимо, а не от датата на влизане в сила на осъдителния акт. В случая това е денят след освобождаване на осъдения от изтърпяване наказанието лишаване от свобода по другото осъждане. За това и Ц. А. Т. е започнал да търпи пробацията от 11.Х.2011 г., което без основателни причини е прекратил след 14.ІІ.2013 г. Евентуално от тази дата може да се поддържа, че за остатъка започва нова двегодишна изпълнителска давност или тригодишната абсолютна по чл. 82, ал.4 от НК. Тя обаче не е изтекла. За прецизност следва да се отбележи, че е допуснато нарушение и на чл. 32, ал.1, т.2 от НПК – апелативният съд се е произнесъл с определение вместо с решение, защото е решил въпроса за основателността на жалба от осъдения. По тези съображения и на основание аргумент за обратното по чл. 425, ал.1 от НПК ВКС, І-во но. Р Е Ш И: Отменя по реда на възобновяване на наказателните дела влязлото в сила определение № 136/2.VІІ.2013 г. по вчнд 233/2013г. на АС-Пловдив и връща делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: 1 Особено мнение на съдия Пламен Петков: Считам искането на Главния прокурор на Република България за възобновяване на наказателното производство по ВЧНД № 233 / 2013 год. по описа на Апелативен съд – гр. Пловдив за НЕОСНОВАТЕЛНО. Не съм съгласен с мнението на мнозинството, че при постановяване на определение № 136 от 02. 07. 2013 год. по ВЧНД № 233 / 2013 год. по описа на Апелативен съд – гр. Пловдив, въззивния съдебен състав е допуснал нарушение на материалният закон, налагащо отмяната на посочения съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на тази инстанция. Това е така поради следните съображения: Правилно и законосъобразно въззивния съд е констатирал, че в конкретния случай, е налице хипотезата на чл. 82, ал. 4 във вр. с ал. 1, т. 5 от НК, обстоятелство, обуславящо неоснователността на искането с което е сезиран ВКС. Съгласно разпоредбата на чл. 82, ал. 1, т. 5 от НК, наказание, различно от „лишаване от свобода”, не се изпълнява, когато са изтекли две години от влизане на осъдителния съдебен акт в сила, като съобразно чл. 82, ал. 4 от НК, независимо от спирането или прекъсването на давността, наказанието не се изпълнява, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора, предвидения в чл. 82, ал. 1 от НК. Наказанието „пробация”, за неизтърпяната част от което е била претендирана замяна с наказание „лишаване от свобода”, е било наложено на осъдения Т. с протоколно определение постановено по НОХД № 1517 / 2007 год. по описа на Районен съд – гр. Пловдив, влязло в законна сила на 30. 10. 2007 година. Съгласно разпоредбите на чл. 82, ал. 4, вр. чл. 82, ал. 1, т. 5 НК, наложеното наказание не се изпълнява, ако са изтекли две години от влизане в сила на присъдата, като независимо от спиране или прекъсване на давността, наказанието не се изпълнява, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора срока, предвиден в ал. 1, който в настоящия случай е 3 години и е изтекъл на 30. 10. 2010 год. Обстоятелството, че изпълнението на наказанието „пробация” не е било приведено в законоустановуения срок тъй като осъдения е търпял наказание „лишаване от свобода” е непротивопоставимо на визираната от законодателя в хипотезата на чл. 82, ал. 4 от НК - т.н.”абсолютна погасителна изпълнителска давност”. Случаите при които давността започва да тече от момента когато наказанието става изпълнимо /а не от датата на влизане в сила на осъдителния акт – чл. 82, ал. 2, пр. 1-во от НК/ касаят само и единствено хипотезите при които изпълнението на същото, е било отложено. Съдия Пламен Петков :