Р Е Ш Е Н И Е № 185 гр. София, 20 ноември 2019 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, ІII НО, в публично заседание на двадесет и четвърти октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КЕТИ МАРКОВА МАЯ ЦОНЕВА при секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Калин Софиянски изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 604 по описа за 2019 г Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Д. В. Д. срещу решение на Великотърновски апелативен съд № 49 от 1.04.2019 г, по ВНОХД № 24/19, с което е изменена присъда на Габровски окръжен съд № 18 от 23.05.2017, по НОХД № 30/16, като, на основание чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, наказанието „лишаване от свобода” е намалено на три години, отменена е наложената глоба, в размер на 5 000 лв, наказанието „лишаване от свобода” е отложено, по реда на чл. 66 НК, за изпитателен срок от пет години, а присъдата е потвърдена в останалата й част. С първоинстанционната присъда жалбоподателят е признат за виновен в това, че през периода от месец март 2008 г до месец декември 2009 г, в [населено място], без съответно разрешение е извършвал по занятие банкови сделки, за които се изисква такова разрешение, като е предоставял кредити срещу лихва на различни лица и така е реализирал значителни неправомерни доходи, в размер на 12 100 лв, с оглед на което и на основание чл. 252, ал. 2, пр. 2 вр. ал. 1 и чл. 54 НК, е осъден на пет години „лишаване от свобода”, при „общ” режим, и глоба от 5 000 лв, като, съгласно чл. 53, ал. 2, б. „б” НК, е осъден да заплати равностойността на придобитото чрез престъпление: сумата 12 100 лв. С жалбата се релевират всички касационни основания. Изтъкват се следните съображения: Не са изпълнени указанията, дадени в отменителното решение на ВКС при първото разглеждане на делото в касационната инстанция. При анализа на доказателствата е допуснато нарушение на процесуалните правила, което е обусловило неверни изводи по релевантните факти. Осъждането почива на показанията, депозирани от св. П., св. Б., св. В., св. К., които са заинтересовани от изхода на делото. Не са обсъдени показанията на св. Б., св. П. и св. Н., които подкрепят изложената от подсъдимия версия. Неправилно е прието от фактическа страна, че получател на парични средства по единия от договорите за заем е св. Б., при положение, че изпълнителният процес е бил насочен срещу св. П.. При формиране на доказателствените изводи са игнорирани обясненията на подсъдимия. От писмените доказателства е установено, че св. Б. е получил заем от св. П., а съдът неправилно е приел, че заемът е предоставен от подсъдимия. В съставените записи на заповед не е посочено уговаряне на лихви, откъдето следва, че отпуснатите заеми са безлихвени. Не е взето предвид, че полученото от кредитора обезпечение няма отношение към съставомерността на деянието по чл. 252 НК. При извеждане на фактическите изводи не е съобразено заключението на Съдебно-счетоводната експертиза, че получените от подсъдимия доходи са изцяло от разрешена дейност като търговец и от продажба на наследствено имущество. Материалният закон е приложен неправилно. Не са обсъдени отделните елементи от състава на престъплението и не е направено разграничение с договора за заем, уреден в чл. 240 ЗЗД. Наложеното наказание е явно несправедливо. С жалбата се правят алтернативни искания: за оправдаване на подсъдимия, за връщане на делото за ново разглеждане, за смекчаване на наложеното наказание. В съдебно заседание на ВКС защитата пледира за уважаване на жалбата. Жалбоподателят моли жалбата да бъде уважена. Представителят на ВКП счита, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Настоящето производство е второ по ред касационно такова. С решение на ВКС № 260 от 16.01.2019 г, по н. д. № 1055/18, е отменено решение на Великотърновски апелативен съд № 13 от 14.08.2018 г, по ВНОХД № 272/17, и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция поради допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, изразяващо се в „липса на мотиви”. При новото разглеждане на делото е постановено решението, предмет на настоящата касационна проверка. То се отличава с подробни мотиви по въпросите, обхванати от чл. 339 НПК, откъдето следва, че въззивния съд е изпълнил указанията, дадени в отменителното касационно решение. Съставът на Великотърновския апелативен съд е извършил обстоен анализ на събраните доказателства и доказателствени средства, като е спазил изискванията по чл. 14 НПК, тоест, липсва порок при формиране на вътрешното убеждение по релевантните факти. На първо място, вярно са анализирани показанията на свидетелите, длъжници по отпуснатите от подсъдимия заеми: св. К., св. Б., св. В. и св. Д., обсъдени в контекста на писмените доказателства: записи на заповед, материали по водените изпълнителни дела. Правилна е констатацията, че е налице последователност и еднопосочност в твърденията им за условията на кредитиране и събитията по повод връщане на заетите суми. Ето защо, правилно е прието, че техните показания са добросъвестни и достоверни и като такива могат да бъдат ползвани при формиране на фактическите изводи. Изяснено е, че размерът на заетата парична сума съществено се е различавал от тази, подлежаща на връщане. Св. К. е взела на заем 5 000 лв, а се е задължила да върне 20 000 лв. Св. Б. е получил 2 000 лв, а е следвало да издължи 5 000 лв. Св. В. е поискала 9 700 лв, а се е задължила за 15 000 лв. Св. Д. е получила 2 000 лв, а е следвало да върне 10 000 лв. Следователно, лихвата е била включена в задължението, независимо от това, че между кредитора и длъжниците не е използван терминът „лихва”. В този смисъл, доводът на защитата за липса на уговорена лихва е неоснователен и не може да бъде споделен. На следващо място, вярно са интерпретирани показанията на св. Б., св. П., св. П., както и обясненията на подсъдимия, в контекста на кредитираните гласни доказателствени средства и при съобразяване на писмените доказателства, свързани с кредитни отношения между подсъдимия и длъжниците. Правилно е взето предвид, че подсъдимият и св. Б. са се познавали преди момента, в който св. К. е заживяла на семейни начала със св. Б., който я е посъветвал да ползва заемни средства от подсъдимия. Св. К. е заявила, че е развивала търговска дейност, по повод на която се е наложило да получи кредит, в размер на 5 000 лв, който й е отпуснат от подсъдимия, при условие, че ще върне 20 000 лв. В посочения размер е и записът на заповед, подписан от св. К., въз основа на който кредиторът е завел изпълнително дело, в хода на което свидетелката е върнала сумата 12 700 лв / със 7 700 лв повече от получената сума /. Св. К. е отрекла твърдението на подсъдимия, че той се е включил като съдружник в търговската дейност, а и писмени доказателства в тази насока липсват. От друга страна, правилно не е кредитирана частта от показанията на св. Б., че подсъдимият е бил неформален съдружник в развиваната от св. К. търговска дейност. В тази насока е взето предвид, че към момента на разпита, свидетелят е бил разделен със св. К. и отношенията им са били влошени. Освен това, подсъдимият е насочил изпълнението срещу св. К., което опровергава версията, че е бил фактически съдружник, тъй като, ако това би било вярно, съдружниците би следвало да понесат както ползите, така и загубите от съвместната търговска дейност, а в случая, това не е станало. На следващо място, верен е изводът, че показанията на св. П. не могат да бъдат кредитирани, тъй като са опровергани от показанията на св. Б. и от писмените доказателства, създадени по повод на отпуснатия заем. В тази насока е взето предвид, че св. Б. е подписал запис на заповед на празна бланка, така че, към момента на поемане на задължението, той не е имал информация, че като кредитор ще бъде вписан св. П.. От друга страна, в подкрепа на заявеното от св. Б., са данните от заявлението за издаване на заповед за изпълнение, в което е посочено, че дължимата сума може да се плати по банкова сметка на подсъдимия. Ето защо, правилно е прието, че доверие заслужават показанията на св. Б., кореспондиращи на данните от изпълнителното производство, съвкупно очертаващи извода, че подсъдимият е действителен кредитор на вземането. На следващо място, вярно са интерпретирани показанията на св. Н., в контекста на кредитираните показания на св. Б.. Установено е, че св. Н. е свързал длъжника и кредитора, а след отпускане на заема, е съдействал за неговото издължаване. В тази насока е взето предвид, че св. Н. е продал въглища, собственост на св. Б., а продажната цена е предоставил на подсъдимия с цел да бъде погасено задължението на кредитополучателя. Правилно са анализирани и показанията на св. П., гарантирала заем, отпуснат на св. Б., с когото свидетелката е живяла на семейни начала. Показанията на цитираните свидетели са еднопосочни, че подсъдимият е предоставил на св. Б. заем от 1 000 лв, с уговорка да му бъдат върнати 2 000 лв. По настояване на кредитора, заемът е следвало да бъде гарантиран от св. П., подписала празна бланка на запис на заповед без посочена сума, която впоследствие е конкретизирана на 6 000 лв. След завеждането на изпълнително дело срещу св. П. е постигнато споразумение за връщане на 2 200 лв / при заем от 1 000 лв са върнати 1 200 лв повече от получените /. Верен е доказателственият извод, че разликата в сумата, отпусната като заем, и тази, която подлежи на връщане, представлява лихва, макар и това изрично да не е вписано в съставените записи на заповед, което следва от правното естество на възникналите между свидетелите и подсъдимия кредитни отношения. Съгласно правилата на гражданското право, при договора за заем, лихва се дължи само ако е уговорена писмено. Известно е, че съгласно НПК, всички факти, подлежащи на доказване, могат да бъдат установени с предвидените в закона доказателствени източници. В случая, липсата на писмени договори за заем не е основание да бъдат дискредитирани показанията на свидетелите, длъжници, още повече, като се вземе предвид, че те съответстват на писмените доказателства, свързани с кредитните отношения. С оглед на събраните доказателства е установено, че свидетелите са получавали определен размер парична сума като заем от подсъдимия, а са връщали значително по-голям размер. Този факт е достатъчен, за да се изведе извод, че размерът, с който сумата е увеличена, представлява възнаграждение за кредитора, че е предоставил свои парични средства на друго лице, за определен период от време, тоест, е лихва. Що се отнася до наличието на правомерни доходи, придобити от подсъдимия в инкриминирания период, този факт е установен и е приет от фактическа страна. Посочено е, че жалбоподателят е имал и доходи от законна дейност: като брокер в Агенция за недвижими имоти „А.”, като служител по трудов договор с „фирма”, и по договор за управление със „фирма”. С оглед на изложеното, при анализа на доказателствата са спазени изискванията по чл. 14 НПК, откъдето следва, че не е допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. При това положение, не се поражда процесуална необходимост от отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане, а искането в тази насока не може да бъде удовлетворено. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Приетите релевантни факти обуславят съставомерност по чл. 252, ал. 2, пр. 2 вр. чл. 251, ал. 1 НК, каквато е приетата правна квалификация, тоест, материалният закон е приложен правилно. Изяснено е, че подсъдимият като физическо лице, по занятие, е осъществявал една от разновидностите на банкова дейност, а именно: отпускане на заеми срещу лихва, за която се изисква надлежно разрешение, с каквото не е разполагал. Въззивният съд е изложил съображения по всеки от елементите на състава на престъплението, които са верни и се споделят от настоящата инстанция. Главницата по договорите за кредит съществено се е различавала от размера на задължението, което е подлежало на връщане, тъй като към главницата е прибавяна лихвата. Обстоятелството, че размерът на задължението, включващо и лихвата, е бил вписван в съответния запис на заповед, обезпечение на вземането, не се отразява на съставомерността на деянието, а само представлява механизъм на извършване на престъпното „лихварство”, при който не е съставян писмен договор, а цялостното задължение, включващо главницата и лихвата, се е вписвало в нарочно създаден запис на заповед. Разграничението между договорите за заем по ЗЗД и престъпното „лихварство” произтича от белега от обективната страна на състава по чл. 252, ал. 1 НК: „по занятие”. По настоящето дело, този елемент е изпълнен, тъй като са отпуснати повече от три заема и неправомерно получената печалба е била източник на доходи за подсъдимия, тоест, двата кумулативни белега на елемента „по занятие” са налице. Този извод не се променя от обстоятелството, че жалбоподателят е разполагал и със законни доходи / по трудови договори и по договор за управление с юридическо лице /. Съдебната практика е изяснила, че деянието е извършено „по занятие”, и когато неправомерният доход не е единствен източник на доходи за подсъдимия, както е в настоящия случай. На следващо място, предвид размера на реализирания доход, възлизащ на 12 100 лв, деянието е съставомерно по чл. 252, ал. 2 НК, тъй като се касае за „значителен неправомерен доход”, попадащ в обхвата на посочената разпоредба. С оглед на изложеното, материалният закон е приложен правилно, откъдето следва, че не е допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Не може да бъде уважено искането за оправдаване на подсъдимия от настоящата инстанция, тъй като това би било възможно само в хипотезата на чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК: осъждане за деяние, което не съставлява престъпление, която, в случая, не е налице. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Отговорността на подсъдимия е реализирана при хипотезата на чл. 55 НК, като са отчетени многобройни смекчаващи обстоятелства, сред които с приоритетно значение е изтеклият продължителен срок на наказателното производство. Въззивната инстанция е смекчила наказанието, като е отменила наложената глоба, в размер на 5 000 лв. В същото време, правилно е отдадено дължимото значение на завишената степен на обществена опасност на деянието, която произтича от специфичния механизъм на престъпното поведение, съпътствано със злоупотреба с доверието на длъжниците при съставянето на записите на заповед. С оглед на изложеното, наказанието „лишаване от свобода” е сведено до размер от три години и е отложено, по реда на чл. 66 НК, за изпитателен срок от пет години, който е подходящ с оглед постигане на целите по чл. 36 НК, и преди всичко, за поправянето и превъзпитаването на осъдения. С оглед на изложеното, ВКС намери, че определеното на жалбоподателя наказание три години „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от пет години, отговаря на критерия за справедливост по чл. 348, ал. 5 НПК, откъдето следва, че искането за неговото по-нататъшно смекчаване е неоснователно и не може да бъде удовлетворено. По тези съображения, ВКС намери, че жалбата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, ІII НО, Р Е Ш И: ОСТАВЯ в СИЛА въззивно решение на Великотърновски апелативен съд № 49 от 1.04.2019 г, по ВНОД № 24/19. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: