10 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 60544 гр. София, 05.11.2021 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на дванадесети октомври през две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА при участието на секретаря като изслуша докладваното от съдия Галина Иванова т.д. № 2503 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 288 от ГПК. Касаторът „КОРПОРАТИВНА ТЪРГОВСКА БАНКА“ АД (в несъстоятелност), действащ чрез синдика, чийто права се упражняват от Ангел Донов и Кристи Маринова, обжалва решение № 11603 от 21.07.2020 г. по т.д. 1722/20 г., САС, ТО, 11 състав, с което е потвърдено решение от 19.11.2019 г. по т.д. 2685/18 г., СГС, VI-2 състав, с което е отхвърлен предявеният от „КТБ“ АД в несъстоятелност иск срещу „Сана спейс хотел Хисаря“ АД в несъстоятелност и „Ливия спа“ ЕООД, иск с правно основание чл. 646, ал. 2, т. 2 ТЗ за обявяване относително недействителен спрямо кредиторите на несъстоятелността на „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД на договор за учредяване на договорна ипотека, сключен във формата на нотариален акт, въз основа на която сделка дружеството „Сана спейс хотел Хисаря“ АД е учредило договорна ипотека в полза на „Ливия спа“ ЕООД върху недвижим имот, както и в частта от решението, с която е определена отговорността за разноски. В касационната жалба излага съображения, че решението е неправилно и необосновано. Счита, че с оглед представените доказателства плащането е по четири нареждания за плащане. Въззивният съд сочи, че били налице разминавания между датите на нарежданията и плащанията. В искането от 12.2.2016 г. били заявени за плащане банкови такси, възникнали на 15.2.2016 г. и 16.2.2016 г. , което по безспорен начин сочело, че самото искане е антидатирано; искането за плащане от 17.2.2016 г. било осчетоводено и извършено плащане по фактура от 18.2.2016 г. Излага съображения, че не било ясно тълкуването на чл. 646, ал. 8 от ТЗ. Излага съображения относно разходите за договорените плащания, извършени в деня на учредяване на договорната ипотека и последващите такива. Необходимо било разграничение на тези плащания от извършените преди тях и приети от съда за необезпечени по смисъла на чл. 646, ал.2, т. 2 ТЗ, не само предвид различното естество и основанието на тези плащания, но и поради факта, че такова разграничение се допуска механизъм за всеки необезпечен кредитор да осуети прилагането на разпоредбата на закона, с което се нарушавал и законодателния стремеж да гарантиране на справедливо удовлетворяване на всички кредитори в рамките на производството по несъстоятелност. Моли да се отмени решението на въззивния съд и вместо него да се обяви за недействителна по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Сана Спейс Хотел Хисаря“ АД сделка за учредяване на договорна ипотека. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК касаторът поставя следните правни въпроси: 1. Може ли да се приеме, че за период на необезпеченост на едно вземане от „кратък срок“ или „броени дни“ попада в обхвата на изключението по чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ и в противоречие ли е със законодателната воля, инкорпорирана в същата разпоредба, определяща темпоралния обхват на изключенията по разпоредбата на чл. 646, ал.2, т.2 ТЗ? 2. Първоначалната уговорка между страните вземането на кредитора (заемодател/кредитор) да бъде обезпечено, може ли да санира неспазването на изискването на чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ за предварителност или едновременност на обезпечаването когато същото е възникнало след реалното предоставяне на обезпеченото вземане (след възникване на обезпеченото вземане)? 3. В хипотезата на договор за заем, с договорено реално предоставяне на заемната сума на траншове, в кой момент учредяването на договореното обезпечение може да се приеме, че е извършено предварително или едновременно (по смисъла на чл. 646, ал.6, т.1 от ТЗ), така че обезпечението да бъде противопоставимо на останалите кредитори на несъстоятелността? 4. В хипотезата на договор за заем, с изпълнение на задължението за предоставяне на заемните средства чрез плащане на задължения на заемополучателя към трети лица, следва ли да се разграничават частичните изпълнения от страна на заемодателя на такива, които са възникнали без оглед и връзка с договора за заем (задължения на заемополучателя към трети лица, които задължения не произтичат от действия, уговорени в договора за заем), и такива, които не биха възникнали, без да бъде сключен договора за заем (като разходи за учредяване на договорено обезпечение – ипотека, особен залог и др.)? Мотивира подробно приложението на чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ. Счита, че няма практика на съда и при приложението на тази норма в конкретния случай, не ставало ясно как ще се прилага тази разпоредба и на каква база съдът преценява коя от двете хипотези да приложи. Дали с оглед естеството на вземането или на договорните отношения между страните или естеството на вземанията, чието обезпечение се търси. Плащанията от датата на учредяване на ипотеката и следващия ден били различни от предхождащите ги. Същите представлявали изцяло и единствено разходи (задължения на заемополучателя) по учредяване на обезпечението – такси към Агенция по вписванията и нотариус. Разграничаването било основополагащо, защото същите не биха възникнали, без да се учреди обезпечението. Тази взаимовръзка между плащанията и обезпечението би могла да настъпи и в по-късен момент. Би било противопоставимо на останалите кредитори, като такова извършено „едновременно“, тъй като е извършено едновременно с предоставяне на сумите, необходими за учредяването му. Тази хипотеза предоставяла в ръцете на един кредитор абсолютната власт върху привилегията на вземането като му давала възможност да обезпечи необезпечено свое вземане, като генерира друго такова, което по време съвпада с учредяване на обезпечението. Извън процесния договор взаимоотношенията между страните можели да бъдат анексирани така, че да се постигне идентичен резултат. По касационната жалба е депозирано становище от синдика на „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД, в която изразява становище, че касационната жалба на „Корпоративна търговска банка“ АД е основателна. В отговор на касационната жалба „Сана спейс хотел Хисаря“ АД оспорва касационната жалба. Счита, че договорът за заем е сключен 10 дни преди сключената договорна ипотека. Счита, че вземането не е възникнало като необезпечено, защото е била ясна волята на страните, да бъде учредено обезпечение. Синдикът на „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД обжалва също решението като сочи основания за отмяна съгласно чл. 281, т. 3, пр. 1 и пр. 3 от ГПК. Изтъква разликата в тълкуването на чл. 646, ал. 8 от ТЗ между първоинстанционния и въззивния съд. Въззивният съд с оглед установеното от него за наличието на договор за заем, установявайки, че се касае за отделни вземания, които възникват на датата на плащане на съответните средства (част от заема), е следвало да разгледа поотделно за всяко вземане дали възниква преферентен ефект вследствие на учредената като обезпечение ипотека. В конкретния случай за част от вземанията за усвоени заемни средства преди датата на учредяване на атакуваното обезпечение без съмнение бил настъпил преферентният ефект с учредената по-късно (след възникването им) ипотека. Така се отреждала несправедливо по-привилигированата позиция на кредитора „Ливия спа“ ЕООД спрямо останалите кредитори в несъстоятелността на „Сана спейс хотел Хисаря“ АД. Счита, че изключението на чл. 646, ал. 6, т.1 от ТЗ било приложимо само за част от процесните вземания (възникнали едновременно или след учредяване на ипотеката на 18.02. и 22.06.2016 г., а за останалите, възникнали преди датата на учредяване на ипотеката - 12.2.2016 г. , 15.2.2016 г, 16.2.2016 г.(поради явяващи се необезпечени до този момент) е следвало да бъде уважен искът по чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ като атакуваната ипотека бъде обявена за недействителна по отношение само на тези вземания (възникнали преди датата на учредяване на ипотеката). Позовава се на изложените становища в правната доктрина. Изтъква, че по посочения правен въпрос не е налице практика на ВКС, като същевременно въпросът е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Моли да се отмени решението и вместо него да се постанови друго. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК поставя следните правни въпроси: 1. При предявен иск по чл. 646, ал.2, т. 2 от ТЗ за обявяване на относителна недействителност на договорна ипотека, учредена като обезпечение към договор за заем, който се установява на траншове/части, ако по отношение на част от усвоените суми, част от вземанията не е налице това изключение, възможно ли е искът по чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ да бъде уважен частично, като атакуваната ипотека бъде обявена за недействително обезпечение само на онези вземания, които не се ползват от закрилата на чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ? Обосновава наличието на допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1 , т. 3 от ГПК като сочи, че нормата се нуждае от тълкуване и поставеният въпрос бил от значение за развитието на правото . Ответникът по касационните жалби „Ливия спа“ ЕООД не е депозирал отговор на касационните жалби по реда на чл. 287 от ГПК. Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е в срок, подадена от легитимирани да обжалват въззивното решение лица, срещу акт, подлежащ на обжалване. Въззивният съд е бил сезиран с въззивна жалба от „Корпоративна търговска банка“ АД, в несъстоятелност срещу решението по т.д. 2685/18 г. на СГС, VI-2 състав, с което е отхвърлен предявеният от банката срещу „Сана спейс хотел Хисаря“ АД и „Ливия Спа“ ЕООД иск с правно основание чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ за обявяване на относително недействителен по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Сана спейс хотел Хисаря“ АД на договор за учредяване на договорна ипотека от 18.2.2016 г. Синдикът на „Сана спейс хотел Хисаря“ АД е конституиран като съищец в процеса, на основание чл. 649, ал. 3 от ТЗ. Прието е, че са налице вземания на „Ливия Спа“ ЕООД за сумата от 327 465,59 лв, от която сумата 303 749,12 лв главници по договор за заем от 08.2.2016 г, 09.2.2016 г, 10.2.2016 и 11.02.2016 г. и за сумата от 23 716,47 лв лихви за забава върху посочените главници, начислени от датите до 21.12.2017 г. Вземанията са приети с привилегия съгласно чл. 722, ал.1, т. 1 от ТЗ, поради наличие на обезпечения –ипотеки, сред които и процесната съгласно нотариален акт № 11/18.2.2016 г. Както и, че са налице вземания на „КТБ“ АД на обща стойност 46 587 064,35 лв. на основание договори за банкови кредити и анекси към тях. Въззивният съд е приел, че е предявен иск с правно основание чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ от кредитор „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) срещу длъжника, за когото е открито производство по несъсотятелност „Сана спейс хотел Хисаря“ АД и „Ливия спа“ ЕООД, за обявяване на относително недействителна на договорна ипотека, сключена от тези лица. Съдът е приел, че предвиденият в чл. 649, ал. 1 от ТЗ срок за предявяване на иска е спазен. Предмет на иска е сключеният договор за ипотека в полза на „Ливия Спа“ ЕООД за обезпечаване на вземанията по договор за заем от 08.2.2016 г., сключен между ответниците. Въззивният съд е направил извод, че нормата на чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ изисква учредяване на обезпечение, ипотека или залог за обезпечаване на необезпечено от длъжника до тогава вземане срещу него, извършено след началната дата на неплатежоспособността и в едногодишен срок преди подаване на молбата по чл. 625 от ТЗ. Така по отношение на процесния договор от 18.2.2016 г. е прието, че е открито производство по несъстоятелност на 21.12.2017 г, началната дата на неплатежоспособността е 31.12.2015 г., молбата на кредитора е от 10.10.2016 г., а молбата на кредитора „Ливия Спа“ ЕООД не била релевантна, тъй като е отхвърлена. Прието е, че хипотезата на чл. 646, ал.8 от ТЗ не е налице в случая. Но е прието, че нормата на чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ, не се прилага в случаите на чл. 646, ал. 2 т. 2 ТЗ когато залогът или ипотеката са учредени преди или едновременно с предоставянето на кредит на длъжника. Въззивният съд е приел, че на 08.02.2016 г. е сключен договор за заем, с който заемодателят „Ливия спа“ ЕООД се е задължил да предостави на заемателя „Сана спейс хотел Хисаря“ АД заем в размер на 4 000 000 лв. Уговорено било заемателят да върне заема до 31.12.2016 г. заедно с начислената лихва в размер на 7,5 % годишно. Възприети са отделните уговорки между страните, като чл. 1, ал. 4 от договор, с който страните се споразумяват, че по нареждане на заемателя с предоставените заемни средства заемодателят може да заплаща ликвидни и изискуеми задължения на заемателя директно на кредиторите му или да погасява задължения по образувани изпълнителни дела, както и задължения към лица, наети по трудови или граждански правоотношения. Уговорено било, че ще се изпращат от заемателя до заемодателя писмени заявки за погасяване на задълженията, по коя банкова сметка и на коя сума да бъде извършено плащане, а заемодателят в срок до 5 работни дни да извърши плащането. Прието е, че е постигнато съгласие като обезпечение по договора, заемателят в срок до 01.03.2016 г. да учреди в полза на заемодателя ипотеки върху недвижими имоти, подробно описани. Прието е, че е сключен договор за учредяване на ипотека на 18.02.2016 г. Освен това е установено, че производство по несъстоятелност за ответника „Сана Спейс Хотел Хисаря“ АД е открито на 21.12.2017 г., като е определена начална дата на неплатежоспособност 31.12.2015 г. Установено е, че производството е започнало по искане на кредитора „Ливия Спа“ ЕООД от 03.10.2016 г. Освен това „КТБ“ АД (в несъстоятелност) е присъединен кредитор на основание чл. 629, ал. 4 от ТЗ, с молба, подадена на 10.10.2016 г. На 20.09.2019 г. с решение е обявено в несъстоятелност „Сана спейс хотел Хисаря“ АД. С оглед посочените уговорки в договора, въззивният съд на основание чл. 240 от ЗЗД е направил извод, че договорът за заем е реален и трябва да се счита за сключен с предоставянето на съответната престация от заемодателя на заемателя – пари или заместими вещи. Вземането на заемателя възниква не със сключване на писмения договор, а с реалното предоставяне на средствата. Съдът е приел, че с оглед процесния заемен договор от 08.2.2016 г. ответникът "Ливия Спа“ ЕООД е извършил плащания на задължения на „Сана Спейс Хотел Хисаря“ АД към трети лица в общ размер от 57 992,93 лв. С всяко плащане към трето лице, възниква задължение за връщане на заетата сума от „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД, предвид реалния характер на договора за заем. На 12.2.2016 г. е извършено плащане на 14 059,92 лв към Община Смолян и банкови такси; на 15.02.2016 г. – 28,20 лв към Община Смолян и банкови такси, на 16.2.2016 г. – 32 693,91 лв към НАП, на 18.2.2016 г. 4 011,10 лв към Агенцията по вписванията и за банкови такси и на 22.2.2016 г. 7 199,40 лв към Нотариус А. С. за такси по нотариалния акт за учредяване на договорна ипотека. Така съдът е направил извод, че към момента на сключване на договора за ипотека на 18.2.2016 г. са съществували необезпечените до тогава вземания, по плащанията от 12.2.2016 г, 15.2.2016 г., 16.2.2016 г., но останалите вземания от 18.2.2016 г, 22.2.2016 г. не можели да се разглеждат като необезпечени, тъй като били извършени или едновременно с това от 18.2.2016 г. или след учредяването на ипотеката от 22.2.2016 г., които не следвало да се разглеждат като необезпечени до този момент. По отношение на сумите, за които обезпечението е извършено след възникване на вземанията е прието, че не е налице общата предпоставка на чл. 646, ал.2 , т. 2 от ТЗ, а е налице изключението съгласно чл. 646, ал. 6, т.1 от ТЗ, доколкото е извършено преди или едновременно с предоставянето на заемните средства. При наличие на вземания, за които ипотеката е неатакуема, на посоченото основание, според въззивния съд , тя е неатакуема в цялост. Прието е, че договорът за ипотека е единен и той обезпечава всички вземания по договора за заем от 08.2.2016 г. Прието е, че с оглед уговорките в договора от 08.2.2016 г., договорът за заем и ипотеката представляват едно единно цяло и макар първите три транша по договора за заем да предхождат с броени дни учредяването на ипотеката, те не могат да се приемат за необезпечени по смисъла на чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ. Допускането на касационно обжалване на въззивното решение се извършва служебно само на основанията, посочени в чл. 280, ал. 2 , пр. 1 и 2 от ГПК, а именно, ако се установи вероятност обжалваното съдебно решение да е нищожно или недопустимо. В конкретния случай такива пороци не се установяват при извършената служебна проверка. Извън посочените основания за допускане касационно обжалване служебно, касаторът следва да обоснове правен въпрос, включен в предмета на делото и разрешен от въззивния съд, по отношение, на който въпрос следва да е налице някое от основанията, посочени в чл. 280, ал. 1, т. 1- т. 3 от ГПК, както може и да релевира основание за допускане касационно обжалване съгласно чл. 280, ал.2, пр. 3 от ГПК. По отношение на посочения от касатора „КТБ“ АД в т. 3 от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, както и поставеният от синдика правен въпрос, настоящият съдебен състав намира, че са включени в предмета на делото, разрешени саот въззивния съд и са обусловили извода за неоснователност на претенцията. Въззивният съд е приел, че е сключен писмен договор за заем. С оглед изричната норма на чл. 240 от ЗЗД, предвиждаща, че договорът за заем е реален и може да бъде сключен само с предоставяне на заетата сума по договора, то сключеният между страните процесен договор, следва да се счита за сключен писмен като такъв с обещание за предоставяне на общ размер на договорената сума. Но с оглед разпоредбата на чл. 240, ал. 1 от ЗЗД, за сключен следва да се счита договор за заем за всяка от преведените по уговорка между страните на трети лица – кредитори на заемателя, суми за погасяване на задължения на заемателя към тях. Така въззивният съд е приел, че с всеки паричен трансфер е сключен договор за заем за съответния размер на преведената сума. Но едновременно с това е приел, че наличието на заети средства, дадени в траншове едновременно и след сключване на договора за ипотека, изключва наличието на основанието съгласно чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ. А доколкото ипотеката обезпечава всички вземания, тя не може да бъде обявена за относително недействителна относно вземанията, възникнали като необезпечени по същия договор за заем. Въззивният съд е приел и че единността на договора за заем относно всички преведени суми, установеното задължение в договора за заем да се учреди ипотека, изключват извод, че посочените суми, преведени преди датата на договора за ипотека, означават вземания, възникнали преди сключване на договора за ипотека. Така въззивният съд е приел, че тези вземания, не представляват вземане, което не е обезпечено до този момент. Поради това за част от вземанията, които са възникнали едновременно с обезпечението и след учредяването му не е извършено „обезпечаване на необезпечено до тогава вземане срещу длъжника“. А това означавало, че има средства, поради които тя не е атакуема в цялост, на посоченото основание чл. 646, ал.2, т.2 от ТЗ и означава, че поради това в цялост не е атакуема ипотеката. Прието е ,че договорът за ипотека е единен и той обезпечава всички вземания по този договор в цялост. Поради това посоченият в т. 3 от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК на „КТБ“ АД (в несъстоятелност) и формулираният от синдика на „Сана спейс хотел Хисаря“ АД в представеното от него изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, е включен в предмета на делото, разрешен е от въззивния съд и обусловил извод за неоснователност на иска. Поради това съставлява общо основание за допускане касационно обжалване. С оглед разясненията в т. 1 от Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. по тълк. д. 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, касационната инстанция може да уточни поставения от касатора правен въпрос. В случая поставените два въпроса следва да бъдат уточнени в следния смисъл: Може ли да се обяви за относително недействителна на основание чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ, учредена в предвидените в тази норма срокове договорна ипотека по отношение на обезпечени с нея вземания, възникнали до учредяването й, ако ипотеката обезпечава вземания, възникнали преди и след учредяването й? По отношение на този въпрос касаторите са обосновали допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. Сочат, че липсва практика по поставения правен въпрос, както и разрешаването на правния въпрос ще бъде от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Настоящият съдебен състав намира, че в случая не е формирана трайно установена практика от ВКС по поставения правен въпрос. Съгласно т. 4 от ТР 1/19.02.2010 г. по тълк.д. 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС точното прилагане на закона и развитието на правото формират общо правно основание за допускане касационно обжалване, което е налице във всички случаи, при които приносът в тълкуването осигурява разглеждане и решаване на делата според точния смисъл на законите. Предвид посоченото, че не е формирана такава практика по поставения правен въпрос, то е налице необходимост от тълкуване на посочената норма, за да се осигури разглеждане и решаване на делата според точния им смисъл. Това обосновава извод за наличие на допълнително соченото от касаторите основание – т. 3, чл. 280, ал. 1 от ГПК. По отношение на поставените въпроси 1 и 2 в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК от касатора „КТБ“ АД (в несъстоятелност) настоящият съдебен състав намира, че въпросът за приложението на чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ, ще бъде въпрос, по който съдът ще се произнесе със съдебното решение. По отношение на поставения въпрос 4 същият не представлява общо основание за допускане касационно обжалване. Свързан е с конкретните установени факти по делото и не представлява правен въпрос, разрешен от въззивния съд. Когато въпросът е свързан с конкретно установени факти по делото, той е свързан с правилността на съдебното решение. Съгласно разясненията в т. 1 от посоченото тълкувателно решение, правните въпроси, засягащи правилността на съдебното решение, не съставляват общо основание за допускане касационно обжалване. На основание чл. 649, ал. 6 от ТЗ държавна такса за разглеждане на касационните жалби не следва да се внася предварително. По изложените съображения Върховният касационен съд на Р България О П Р Е Д Е Л И ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 11 603 от 21.07.2020 г. по т.д. 1722/20 г. ,по описа на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 11 състав. Делото да се докладва на председателя на Второ търговско отделение за насрочване в открито съдебно заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: