8 Р Е Ш Е Н И Е № 457 София, 19 януари 2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на десети декември две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Юрий Кръстев ЧЛЕНОВЕ: Елена Авдева Теодора Стамболова при участието на секретар Кр.Павлова и в присъствието на прокурора М.Михайлова изслуша докладваното от съдията Елена Авдева наказателно дело № 1225/2014г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството по делото е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалби за защитниците на подсъдимия М. Г. П. адвокатите Е. М. и В. А. против решение № 27 от 16. 05. 2014 г., постановено по внохд № 011/2014 г. по описа на Софийския апелативен съд. В жалбата от адвокат Е. М. изцяло декларативно се заявява, че решението на въззивния съд е опорочено поради неспазване на съществени процесуални правила и неправилно приложение на материалния закон. В заключение жалбоподателят отправя искане за отмяна на въззивния акт и приложение на „ разпоредбата на чл. 354, ал. 1, т. 2, т. 3, т. 4 и ал. 3, т. 2 от НПК”, вероятно предоставяйки на касационната инстанция избор за последващото процесуално развитие на казуса. В жалбата на адвокат В. А. и допълнението към нея се релевират касационните основания на чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Изтъква се, че доказателственият материал е формиран и разгледан едностранчиво, а разследването по делото не е проведено пълно, обективно и всестранно. Касаторът намира, че подсъдимият бил лишен от възможността да изиска призоваване и разпит на свидетели при условията, приложени за обвинението, поради което е засегнато правото на справедлив процес. Касационната жалба обосновава връзка между неспазената процедура и неправилното приложение на закона, в резултат на която е допусната явна несправедливост на наказанието. С тези аргументи се обосновава претенция за отмяна на решението и ново разглеждане на делото от друг състав на апелативния съд или, алтернативно, за оправдаване на подсъдимия. Пред касационната инстанция защитата на подсъдимия е поета от адвокат В., която в подробно допълнение към жалбите и в пледоарията си акцентира върху съществени процесуални нарушения при разглеждане на делото, засегнали правото на справедлив процес. Прокурорът изразява становище за основателност на жалбата поради опорочаване на разпита на служителя под прикритие. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347 , ал. 1 от НПК, установи следното : Софийският градски съд с присъда № 11 от 18.12.2013 г. по нохд № 108/2012 г. признал подсъдимия М. Г. П. за виновен в това, че в периода от 12,40 часа на 30.10.2010 г. до 12.30 часа на 13.01. 2011 г. без надлежно разрешително разпространил и държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества в особено големи размери - амфетамин с нетно тегло 7 180,92 грама на стойност 215 427,60 лева, при условията на продължавано престъпление, включващо четири деяния, осъществяващи поотделно състава на престъпление по чл. 354а, ал. 2 и ал. 1 от НК, както следва: 1. на 30.10.2010 г. около 12.40 часа в [населено място], на паркинга между входа на резиденция „Б.” и входа на Н разпространил 563,18 грама амфетамин на стойност 16 895,40 лева на служител под прикритие с идентификационен №39, като наркотикът е в големи размери - престъпление по чл. 354а, ал. 2, пр. 1 вр. с ал. 1, пр. 5 от НК 2. на 18.11.2010 г. около 11.20 часа в [населено място], на същото място разпространил 490,99 грама амфетамин на стойност 14 729,70 лева на служител под прикритие с идентификационен № – престъпление по чл. 354а, ал. 1, пр. 5 от НК 3. на 22.12.2010 г. в [населено място], в суши - бар на МОЛ срещу хотел „Х.” разпространил 1,75 грама амфетамин на стойност 52, 50 лева на служител под прикритие с идентификационен№ 39 – престъпление по чл. 354а, ал. 1, пр. 5 от НК 4. на 13. 01. 2011 г. около 12.30 часа в [населено място], кв.С., на пътното платно пред паркинг на първа лифтова станция държал с цел разпространение 6 125 грама амфетамин на стойност 183 750 лева, като наркотикът е в особено големи размери - престъпление по чл. 354а, ал. 2, изр. 2, пр. 3, алт. 1 вр. ал. 1, пр. 4 от НК, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2 , изр. 2, пр. 3, алт. 1 вр. с ал. 1, пр. 4 и 5, вр. с чл. 26, ал. 1 и чл. 54 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от осем години и глоба в размер на 30 000 лева, като го оправдал по обвинението да е извършил четири отделни престъпления. Съдът определил наказанието лишаване от свобода да се изтърпи при първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип, приспаднал времето, през което подсъдимият бил с мярка за неотклонение задържане под стража и привел в изпълнение отложеното наказание по нохд № 3864/2008 г.по описа на Софийския районен съд. В тежест на подсъдимия били възложени и сторените по делото разноски. Софийският апелативен съд, наказателно отделение, трети състав, с решение № 27 от 12.06.2014 г. по внохд № 011/2014 г. изменил първоинстанционната присъда, като намалил определеното на подсъдимия наказание лишаване от свобода от осем на седем години и увеличил размера на дължимите разноски. В останалата част присъдата била потвърдена. Оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения при разглеждане на делото е основателно, макар настоящият съдебен състав да не споделя всички доводи на защитата на подсъдимия, изложени в негова подкрепа. В центъра на доказателствената съвкупност по настоящето дело са показанията на служител под прикритие с идентификационен номер 39. Той е разпитан от първоинстанционния съд в съдебно заседание на 22.01.2013 г. чрез телефонна конференция съгласно чл.139 , ал. 8 от НПК. Преди изслушването в залата се явил Б. К. Д. и представил заповед на ръководителя на СЗ - МВР, според която трябвало да удостовери идентичността на служителя под прикритие. Лицето заявило, че в момента на линия е свидетел под прикритие с идентификационен номер 39. Според данните от съдебния протокол съдът не е третирал Б. Д. като свидетел и не е приложил към него правилата по чл. 139, ал.1 - ал.3 от НПК за установяване на самоличността, изясняване на връзките с подсъдимия и другите участници в производството и за отговорността пред закона за неистински или премълчани показания. По този начин съдебният състав е допуснал нарушение на чл. 141а, ал.2 от НПК, съгласно който ръководителят на структурата, която осигурява и прилага разследването чрез служител под прикритие , или оправомощено от него лице свидетелства , че разпитваното лице е същото, на което е даден идентификационен номер . Законодателят използва термина свидетелства за разлика от уреждащия аналогична процедура за разпит на свидетел с тайна самоличност чл. 141, ал.3 от НПК, според който съдия от първоинстанционния съд по местонахождението на свидетеля удостоверява, че разпитваното лице е същото, на което е даден идентификационен номер. Граматическото и систематичното тълкуване на чл. 141а, ал.2 от НПК разкрива, че лицето, което идентифицира служителя под прикритие при разпита му от съда има статут на свидетел. То трябва да бъде изслушано като такъв по предвидения ред в НПК, независимо от обстоятелството, че показанията му не са пряко насочени към предмета на доказване и служат за легитимиране на друг доказателствен източник. Настоящият състав подчертава важността от спазване на всички детайли при разпита на служител под прикритие, тъй като неговата самоличност остава неизвестна както за съда , разглеждащ делото , както и за страните в процеса. По този начин съществено се ограничава правото на защита на подсъдимия, която изгубва възможността да събере данни за надеждността на свидетеля и да прецени неговата достоверност съобразно поведението и реакциите му на поставени въпроси. Ето защо не могат да бъдат пренебрегвани предвидените в НПК компенсации, уравновесяващи интереса от защита на анонимността на свидетеля и интереса на защитата, към които, в процесуален аспект, се отнася и необходимостта да се отхвърлят всички съмнения, че разпитваното лице е служителя под прикритие с дадения му идентификационен номер. Съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, което налага отмяна на въззивното решение и ново разглеждане на делото, при което се повтори разпита на служителя под прикритие при точно спазване на чл. 141а, ал.2 от НПК и чл. 139, ал.1- 3 от НПК. В отговор на съмненията на жалбоподателя, че показанията на свидетеля с идентификационен номер 39 подозрително съвпадат с показанията му от досъдебното производство, следва да се отбележи , че използваната телефонна конферентна връзка изравнява правата на обвинението и защитата при разпита на служителя под прикритие. Подсъдимият и адвокатите му са имали и са използвали възможността да поставят въпроси и да правят съответни изводи от логичността и изчерпателността на отговорите. Най-сетне всеки свидетел , независимо от способа на провеждане на разпита му , има право да си служи с бележки за цифри, дати и други, които се намират у него и се отнасят до неговите показания / чл. 122, ал.1 от НПК/, което позволява сходност на информацията, депозирана в различни процесуални моменти. 2. За първи път в процеса едва пред настоящата инстанция защитата на подсъдимия прави оплакване, че инкриминираната дейност е резултат на подстрекателство към извършване на престъпление. Необходимостта да се проведе нов, процесуалносъобразен разпит на служителя под прикритие осуетява проверка на основателността на това твърдение в рамките на касационната процедура. Въпреки това , оценявайки значимостта на твърдението с оглед характеристиката на основните доказателствени средства в казуса и решаващото значение на тези от тях , които са установени чрез служител под прикритие, касационната инстанция намира за необходимо да насочи вниманието на решаващия въззивен състав към извършване на детайлна, комплексна и задълбочена проверка на основанията му. Изцяло съобразено с практиката на ЕСПЧ по приложение на чл.6, ал..1 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи е становището на защитата, че общественият интерес от борба срещу престъпността не оправдава използването на доказателства , получени чрез подстрекателство към извършване на престъпление от страна на служители под прикритие, тъй като това изначално би изложило обвиняемия на риск да бъде лишен от справедлив съдебен процес Вж. в Ф. срещу Г. , жалба № 54648/09,Р. срещу Л.,жалба № 744420/01 , Б. срещу Р., жалба № 18757/06 и др.. За да се разграничи подстрекателството към извършване на престъпление от страна на полицията или устройването на клопка с цел разкриване на престъпление от законосъобразното прилагане на специални разузнавателни средства като разследване чрез служител под прикритие и доверителна сделка, съдът следва да анализира причините , обусловили операцията под прикритие и поведението на провеждащите я органи, да изясни осъществяван ли е от тяхна страна натиск върху подсъдимия , за да извърши престъплението, или те са запазили пасивно поведение по отношение на вече планирана и осъществявана престъпна дейност Вж.Ф. срещу Г. , т.49-т.52 , Б. срещу Р., т.37- т.49. В тази връзка въззивният съд следва да прецени отново необходимостта да бъдат призовани лицата П. К. и Г. М. Г., като осмисли значението на разпита им към събиране на доказателства за първия контакт на подсъдимия със служителя под прикритие. Проверката на оплакването за подстрекателство изисква и обсъждане на необходимостта да бъдат изслушани приложените Защитата настоява да бъдат изслушани „самите специални разузнавателни средства” , което принципно е невъзможно , тъй като , съгласно чл.2 от Закона за специалните разузнавателни средства , такива са техническите средства и оперативните способи за тяхното прилагане, които се използват за изготвяне на веществени доказателствени средства т.е няма реална ситуация, в която да се изслушат съоръжения и упражнени практики, а не резултатите от тях.ВДС – звукозаписи, получени чрез СРС. Защитата неоснователно твърди, че те са останали неизвестни за подсъдимия, тъй като не са били предявени. Съгласно чл. 284 от НПК на предявяване подлежат единствено веществените доказателства, но не и не и веществените доказателствени средства, каквито са звукозаписите, а те от своя страна са материализирани в писмени доказателствени средства – протоколи, които , на свой ред, съгласно определение на първоинстанциония съд от 18.12.2013 г. са прочетени на страните. По този начин информацията от звукозаписите е стигнала до подсъдимия и неговата защита. Не съществува обаче пречка съдът , по своя инициатива или по искане на защитата, да чуе направените записи , когато чрез тях очаква да получи допълнителна информация, неотразима в протоколите, например такава , свързана с потока на речта , интонацията и други нюанси от значение за съдържанието на доказателственото средство. Изслушването е необходимо и във всички случаи, когато по делото възникне обосновано съмнение в точността на прехвърляне на записите на книжен носител, но пред решаващите състави, както и в касационните жалби, не са наведени подобни доводи. При новото разглеждане на делото въззивният съд ще има възможност да извърши проверка и на оплакването на защитата, че разрешенията за специални разузнавателни средства не са дадени от компетентен орган. Относно направеното оспорване на легитимността на разпореждането за прилагането им този състав поддържа разбирането, че за разлика от разрешението разпореждането има технически характер и неточности при издаването му не опорочават получените чрез специални разузнавателни средства доказателства. 3. Неоснователни са аргументите на защитата относно процесуалната годност на доказателствата, събрани при участието на поемните лица Н. А. А. и М. К. А.. Те се свеждат до твърдението, че двамата не са осъществили замисления от закона обществен контрол върху действията в досъдебното производство, а тъй като са били служители на МВР са обслужвали действията на разследването , накърнявайки правото на защита и на справедлив процес на подсъдимия. Чл.137 , ал.2 от НПК поставя пред избора на поемните лица две отрицателни изисквания - лицата да нямат друго процесуално качество и да не са заинтересовани от изхода на делото. Защитата не излага сериозни съображения, че е налице което и да е от тях. Служебната принадлежност на поемните лица към полицията не изключва априорно липсата на заинтересованост от изхода на делото. Само по себе длъжностно качество на поемните лица не е достатъчно , за да се приеме , че за тях съществува някаква форма на конфликт на интереси, опорочаваща извършеното следствено действие. Не без значение е и обстоятелството, че Н. А. и М. А. са разпитани като свидетели пред първоинстанционния съд и показанията им не са дали доказателства за пристрастност поради служебна лоялност. Обобщено, делото е разгледано при касационното основание на чл. 348, ал. 1,т. 2 от НПК, обуславящо отмяна на въззивното решение и връщане н делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд с оглед неговите широки правомощия като съд по фактите. При новото разглеждане на делото той трябва да се отстрани посочените по- горе съществени процесуални нарушения. Водим от горното и на основание чл. 354,ал.1т.4 и ал.3,т.2 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И ОТМЕНЯВА решение № 27 от 12. 06. 2014 г., постановено по внохд № 011/2014 г. по описа на Софийския апелативен съд и връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.