Р Е Ш Е Н И Е № 414 Гр.София, 04.10.2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми септември, две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора ВЕЛИНОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1276/12 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.422,ал.1,т.5 НПК. Постъпило е искане, озаглавено жалба, от осъдения по Н.О.Х.Д.1014/05 г. по описа на РС-София /СРС/, В.Н.О.Х.Д.4921/10 г.по описа на ГС-София /СГС/, 10 въззивен състав, Д. А. Н., за възобновяване на посоченото наказателно производство. Релевирани са словно основания за нарушения на материалния закон с неприлагане разпоредбата на чл.20,ал.4; чл.55 и чл.58,б.Б НК и неопределяне на режим за изтърпяване на така наложеното наказание лишаване от свобода; за допуснато нарушение на процесуалните правила поради преценката на депозираното от пострадалите момичета; за явна несправедливост на наложеното наказание при простата съпоставка с наказанията, определени на останалите осъдени лица и при положение,че към момента на извършване на деянието искателят е бил неосъждан. Моли се наказателното производство да бъде възобновено, да бъде намалено наложеното наказание и да се приложи институтът на условното осъждане. В съдебно заседание пред ВКС осъденият сам и чрез упълномощения си защитник, разширява изложението по искането за възобновяване. На първо място се моли след възобновяване на производството лицето да бъде оправдано. Алтернативно – да бъде отменено решението на въззивния съд и да бъде върнато делото за ново разглеждане за отстраняване на допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила; или да бъде намалено наложеното на Н. наказание при условията на чл.55 НК, с прилагане предпоставките на чл.66 НК. Представителят на ВКП намира искането за частично основателно. Настоява наказателното производство да бъде възобновено и делото-да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, предвид обстоятелството,че е наложено наказание лишаване от свобода за срок от четири години, което е към минимума, предвиден за съответното наказание в санкционната част на материалноправната норма на чл.152,ал.3 НК, а същевременно в мотивите е отразено налагане на наказание при баланс на смекчаващи и отегчаващи обстоятелства. Конституираните частни обвинителки А. С. и С. В., редовно призовани, не се явяват. Упълномощеният от тях повереник моли искането за възобновяване да бъде оставено без уважение. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид искането и изложените в него съображения, като прецени доводите, възведени от страните в съдебно заседание и след като сам се занима с материалите по делото, ценими в настоящата процедура, намира за установено следното: Първият въпрос, на който следва да се отговори, е дали искането за възобновяване на наказателното производство е допустимо. Същото е с входящ № 48095/12.12.11 г. Видно от въззивното решение на СГС, то е постановено на 07.06.11 г. Следователно това следва да е денят, в който присъдата е влязла в сила. Оттам насетне се брои предвиденият в закона шестмесечен срок по чл.421,ал.3,изр.1 НПК, за депозиране на искане за възобновяване. Преценявайки изтичане на посочения срок, с разпореждане от 14.03.12 г.председателят на Първо наказателно отделение на ВКС на РБ е отказал образуване на производство за възобновяване на наказателното дело. С жалба от 03.04.12 г.,отправена до председателя на ВКС на РБ, НК, молителят спори по отказа на ВКС да образува производство за разглеждане на делото пред себе си в процедура по чл.422,ал.1,т.5 НПК, позовавайки се на обстоятелството,че решението на въззивната инстанция е било обявено на 10.10.11 г.и на 11.10.11 г.делото е било върнато в СРС. В тази връзка е изискано ксерокопие от срочната книга на СГС, от която е видно, че решението по настоящото дело № 991/07.07.11 г. /на самото решение е 07.06.11 г./ е обявено на 10.10.11 г. Казано по друг начин, отбелязаната на съдебния акт дата не съвпада с тази на фактическо предаване на делото в деловодството на НО на СГС. Тя се установява като 10.10.11 г.и според последната страница на въззивното производство, с която делото е приключено деловодно. Предвид неблагополучията, едва на 05.07.12 г. върховната съдебна инстанция по наказателни дела е образувала процесното производство по реда на чл.422, ал.1,т.5 НПК. Поради изложеното, ВКС в този му състав счита, че искането за възобновяване, макар и наречено жалба от страна на осъдения, е процесуално допустимо за разглеждане в споменатата по-горе процедура. Очевидно е освен това, че действия на представители на въззивната инстанция са станали причина за забавяне образуването на производството, със стигане дори до споменатия отказ това да бъде сторено. Предвид развитието на производството може да се вярва и на изложеното в третата жалба на осъдения, отправена до председателя на ВКС на РБ с вх.№ 1071/29.05.12 г. Съгласно нея молителят, чието наложено ефективно наказание по настоящото дело, вече е била приведено в изпълнение, е правел опити материалите да бъдат изпратени на ВКС. Постигнал обаче задържане на делото в СРС по постъпило предложение по чл.306,ал.1,т.1 НПК от страна на СРП, за определяне на общо наказание при условията на чл.25 НК измежду процесното такова и това, постановено по по-късно влязла в сила присъда, по която е било наложено наказание лишаване от свобода на Н., чието изтърпяване е било отложено при условията на чл.66 НК. Погледнато по същество, искането за възобновяване е частично основателно. В тази връзка първо трябва да се заяви, че ВКС ще се придържа към основанията, посочени в първоначалното искане за възобновяване, изготвено от осъдения. В съдебно заседание пред висшата съдебна инстанция се прилагат допълнителни изложения, които рязко разширяват претенциите. Най-вече се иска ВКС да приеме наличие на порочна интерпретация на свидетелските показания на пострадалите по отношение на стореното от Н., сам да определи фактите като други и да постанови оправдателна присъда поради несъставомерност на деянието- по силата на чл.425,ал.1,т.2 вр. чл.24, ал.1,т.1 НПК. Казаното, освен че представлява твърдение за необоснованост, която не е касационно основание /в процедура по възобновяване ВКС разглежда оплаквания по касационните основания по чл. 348, ал.1 НПК/, се разминава и с твърдението на самия осъден, опредметено в искането за възобновяване. Последното може да бъде охарактеризирано като оплакване за допускане на съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл.348, ал.1,т.2 НПК. И това е така от една страна поради изтъкнатото от осъдения, че не е принуждавал частните обвинителки да осъществят нещо противно на волята си. От друга, все предвид това, е налично и оплакване за нарушение на материалния закон, поради неприлагане разпоредбите на чл.20,ал.4 и чл.58,б.Б НК, т.е., Н. спори, че в квалификационен план е помагач, а не извършител. Настоящата инстанция не съзира съдилищата по същество да са допуснали същностни пороци във формиране на своята воля по отношение на доказателствената преценка,а оттам- и по отношение на дължимата правна квалификация. Тяхно суверенно право е на кои доказателствени материали ще основат своето решение, стига да обяснят защо. В случая са изписани пространни мотиви по поставените въпроси. Законосъобразно, предвид изложеното от пострадалите момичета, и СРС, и СГС са счели, че употребената от страна на осъдения принуда, е била във функционална връзка със съвкупленията, осъществени от съпроцесници на Н. с двете частни обвинителки. Затова е прието, че молителят е участвал в изнасилванията като съизвършител, а не като помагач по чл.20,ал.4 НК, с оглед формата на задружна престъпна дейност. В тази насока обобщително може да бъде посочена тезата, заложена в Р.617-73-1 н.о.; Р.549-86-1 н.о. на ВС. “За да е налице съучастие под формата на съизвършителство в престъплението по чл.152,ал.3 НК- именно изнасилване от две или повече лица, не е необходимо всичките участници да са имали полово сношение с пострадалата. За съизвършителство ще отговаря и този, който, макар и да не е имал полово сношение с изнасилената, е присъствал при половото сношение на останалите, като е участвал в упражняването на насилието върху изнасилената и е помагал на някой от останалите съизвършители да извърши половото сношение.” Точно като такъв следва да бъде охарактеризиран случаят с процесния искател. В контекста на изложеното, не може да се приеме наличие нито на нарушение на чл.348, ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, нито на такова по чл.348,ал.1, т.1 НПК. На следващо място трябва да се обсъди въздигнато с допълнителните изложения към искането възражение, доколкото, макар и невключено в последното, касае оплакване за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от категорията на абсолютните такива-липса на мотиви. По този повод алтернативно се иска възобновяване на производството, отмяна на решението на въззивния съд и на присъдата на СРС и връщане на делото за ново разглеждане от първа инстанция. Посочва се, че макар и осъденият да е оправдан в извършването на престъпление по чл.156 НК, при обмисляне на дължимото наказание е изложено,че “...и най-лекото, предвидено в разпоредбата на чл.156 НК наказание, според настоящия съдебен състав, не е несъразмерно тежко...” ВКС може да се съгласи, че иде реч за известно противоречие, но не и за отсъствие на мотиви. Противоречието не е непреодолимо, защото волята на първостепенния съдебен състав относно оправдаването на Н. да е извършил престъпление по чл.156 НК е съвършено ясна. А що се касае до обсъждането на липса на предпоставките на чл.55 НК, цялостният преглед на първоинстанционната присъда /единство от диспозитив и мотиви/ дава повод да се заключи, че е станала досадна техническа грешка и налагането на наказанията е за осъществени престъпления по чл.152 НК. На последно място касационната инстанция е нужно да обсъди дали правилно е отказано приложение на чл.55 НК, което представлява оплакване за нарушение на материалния закон; и дали наложеното на осъдения наказание в рамките на чл.54 НК е явно несправедливо. За да определят дължимото наказание при условията на чл.54 НК и двете съдилища по фактите са преценили като отегчаващо вината обстоятелство последващо към момента на извършване на престъплението осъждане на дееца за деяние, осъществено след настоящото такова- през 2002 г., по което е постановена присъда, влязла в законна сила през 2007 г. Дори и да може да се постави въпрос за преценка на динамичен престъпен стереотип на Н., то това не би следвало да бъде осмисляно при налагане на наказание за първото престъпление, за осъществяване на което бива съден. Към 20.02.97 г. молителят безспорно е бил неосъждан, което винаги е било отчитано като облекчаващ отговорността несъставомерен субективен елемент. По-нататък, незаконосъобразно е поведението на съда, на извършителите на изнасилване и блудство с много по-сериозен принос в осъществяване на деянията, да наложи по-ниски наказания, за които при това е приложен институтът на условното осъждане, а спрямо Н. да не подходи по този начин, въпреки значително по-несъществената му съпричастност. Това в никакъв случай не води до реализиране на заложените в чл.36 НК цели на наказанието нито що се касае до личната, нито до генералната превенция, а по-скоро до озлобяване на осъдения поради ярко неравнопоставено разглеждане на неговото положение спрямо другите дейци. Все в светлината на обсъжданото трябва да се отбележи, че е верно казаното от представителя на ВКП в съдебно заседание пред ВКС, че СГС е наложил наказание лишаване от свобода на Н. за всяко от трите му повдигнати обвинения за извършени изнасилвания по чл.152,ал.3,т.1 НК в размер на по четири години, отчитайки, че прави това при баланс на смекчаващи и отегчаващи обстоятелства. При предвидено в закона наказание лишаване от свобода от три до петнадесет години е очевидно, че четири години са решени на плоскостта на превес на облекчаващите фактори, макар и такива да не са посочени от въззивната инстанция. Освен това в нарушение на поредността на произнасяне, прогласена в нормата на чл.301,ал.1,т.3,5,6 НПК, в мотивите си СГС е определял режим и място на изтърпяване за всяко отделно наказание, преди да групира всички и да наложи най-тежкото от тях, грешка, допусната и от първостепенния съд. Същевременно в диспозитива на решението, обстоятелство, което се претендира като незаконосъобразно от молителя, не са отразени режим и пенитенциарно заведение, включително и след произнасяне на основание чл.23,ал.1 НК. Може да се приеме, че казаното е принципно допустимо, доколкото присъдата на първостепенния съд е потвърдена в частта, некасаеща изменението, което включва и режима и пенитенциарното заведение за изтърпяване на определеното общо наказание на Н.. Но и направено по посочения начин, налагането на строг режим и необходимост от изтърпяване на лишаването от свобода в затворническо общежитие от закрит тип пак е незаконосъобразно. Казаното е така, тъй като СГС е отмерил на молителя общо наказание от четири години лишаване от свобода при първо осъждане /наказанието по последващото му такова е в условията на съвкупност с това по настоящото дело и следователно става дума за едно осъждане, което е първо поред/. При това положение приложим би бил чл.59, ал.1 вр.чл.61,т.3 ЗИНЗС и режимът би следвало да е общ, а затворническото общежитие- от открит тип. По съществото на обсъжданите претенции, ВКС намира оплакването за неприлагане на разпоредбата на чл.55 НК за състоятелно. От момента на извършване на деянията досега са изминали ПЕТНАДЕСЕТ ГОДИНИ, през които е протичало настоящото наказателно производство. Сама по себе си продължителността на същото, без при това молителят да е бил съществена пречка за движението на делото и въобще извън малкия му престъпен принос, е обстоятелство, което може да бъде охарактеризирано като изключително смекчаващо такова по смисъла на чл.55 НК, наред с това, че и най-лекото, предвидено в закона наказание, ще се окаже несъразмерно тежко за определяне на Н.. В подобна насока са и разсъжденията по дълготрайната практика на Европейския съд по правата на човека, съдържаща се в решения досежно нарушения на чл.6,т.1 ЕКЗПЧОС. Предвид изложеното, касационната инстанция намира, че е нарушен материалният закон по смисъла на чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК. Затова следва да възобнови въззивното наказателно производство и да измени решението на втората инстанция, като определи за всяко от трите изнасилвания, за които Н. е осъден, наказание лишаване от свобода за срок от по ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА, прилагайки разпоредбата на чл.55,ал.1,т.1 НК. Отмерено в такъв размер, наказанието за всяко от извършените деяния, ще допринесе за превъзпитание на молителя и за сериозно преосмисляне на поведението му, което да се реализира на плоскостта на уважение към чуждата телесна неприкосновеност. На основание чл.23,ал.1 НК ВКС групира наказанията, наложени за трите престъпления по чл.152,ал.3,т.1 НК и налага най-тежкото от тях, а именно-лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца. Основателно е и желанието както на осъдения, така и на неговия защитник, за приложение разпоредбата на чл.66,ал.1 НК. Няма никаква материалноправна пречка това да бъде сторено. Имайки предвид всичко казано за дълготрайността на производството и поведението на Н. както по престъпната деятелност, така и по участието му в процеса, върховната съдебна инстанция по наказателни дела счита, че за неговото превъзпитание не е необходимо той да бъде изолиран от средата, която обитава. Затова определя петгодишен изпитателен срок, за който се отлага изтърпяването на определеното общо наказание две години и шест месеца лишаване от свобода. Всичко казано дотук може да бъде направено,тъй като е в полза на осъдения. Водим от изложените съображения и на основание чл.425,ал.1,т.3 вр. чл. 422,ал.1,т.5 вр.чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА В.Н.О.Х.Д.4921/10 г.по описа на СГС,НО,10 въззивен състав. ИЗМЕНЯВА решение №991/07.06.11 г.,постановено по В.Н.О.Х.Д. 4921/ 10 г.по описа на СГС, НО, 10 въззивен състав в частта досежно Д. А. Н., както следва: На основание чл.55,ал.1,т.1 НК ОПРЕДЕЛЯ на Д. А. Н. за всяко от извършените три престъпления по чл.152,ал.3,т.1 вр. ал.1,т.2 вр.чл.20,ал.2 вр.ал.1 вр.чл.26,ал.1 НК наказание лишаване от свобода за срок от по ДВЕ ГОДИНИ и ШЕСТ МЕСЕЦА. На основание чл.23,ал.1 НК групира така наложените наказания лишаване от свобода и налага най-тежкото от тях, а именно- ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА. На основание чл.66,ал.1 НК отлага изтърпяването на така наложеното общо наказание за срок от ПЕТ ГОДИНИ. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕПИС от същото да бъде изпратен на ВКП, сектор “Изпълнение на наказанията”, с оглед предприемане на незабавни мерки по отношение на изпълнение на наказанието от страна на Д. Н.. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/