Р Е Ш Е Н И Е № 148 София, 06.02.2017 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България,второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 28.09.2016 година, в състав: РЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА при участието на секретаря Л.Златкова като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 2637/2015 година, за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 - 293 ГПК. Образувано е по касационната жалба на [община] против въззивното решение на Пловдивския апелативен съд № 186 от 21.05.2015 г., по т.д.№ 246/2015 г., с което е отхвърлен предявения от касатора, в качеството му на ищец, срещу „С. П.” О., [населено място] кондикционен иск по чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД за връщане на сумата 209 824.48 лв., като заплатена без правно основание - остойностени в нарушение на чл.33, ал.1 НВМОП и чл.43, ал.1 от Закона за обществените поръчки строително - монтажни работи по протоколи: № 4/19.08.2008 г.; № 5/26.08.2008 г.; № 6 от 02. 09. 2008 г., № 7/ 06.10.2008 г. и № 8 от 5. 11. 2008 г., съгласно Споразумение от 12. 08. 2008 г. и начислен ДДС, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 20.08.2013 г. до окончателното и изплащане. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила, - касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Основното възражение на касатора е срещу законосъобразността на изградения от въззивния съд правен извод, че при неустановена стойност на акциза за процесния период - държавно определяем и формиращ съществената част от цената на горивата елемент, не би могло да се приеме за установена стойността на отделните изпълнени и заплатени на изпълнителя СМР, съобразно индексираната цена на горивата и Споразумението от 12.08.2008 г. между съконтрахентите, въпреки изслушаните пред СОС три специализирани експертизи. Несъгласие жалбоподателят изразява и с извода на въззивната инстанция, че цените на строително - монтажните работи по процесния договор, сключен в изпълнение на обществена поръчка, са от категорията ”държавно регулирани”, поради което попадат в изключенията по чл.43, ал.2 ЗОП и постигнатото споразумение за тяхното изменение в хода на изпълнението и, като действително, е породило правни последици за съконтрахентите. Касационното обжалване по приложно поле е допуснато, на осн. чл. 280, ал.1, т.1 ГПК, с определение на ВКС,ТК № 367/ 17.05.2016 г., по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на материалното право: 1. Каква доказателствена тежест носи изпълнителя по договор за обществена поръчка при предявен иск по чл.55, ал.1 ЗЗД за връщане на заплатени без основание възнаграждения ?; 2. „ Задължен ли е възложителят да доказва реално извършените от изпълнителя разходи или е достатъчно позоваването му на липсата на основание за задържане на получената в повече престация ?” Ответникът по касационната жалба е оспорил основателността на въведените касационни основания, излагайки подробни писмени съображения, които поддържа и в проведеното по делото открито съдебно заседание. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: За да постанови обжалваното решение за отхвърляне на предявения от [община], настоящ касатор, срещу „С. П.” О., [населено място] кондикционен иск по чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД за сумата 209 824.48 лв. с ДДС, като дадена при начална липса на основание, Пловдивският апелативен съд, след преценка на фактите и доказателствения материал по делото в рамките на правомощията си по чл.269 ГПК, е приел за доказана валидната договорна обвързаност на страните, породена от сключен помежду им на 12.09.2007 г. договор за строителство, под формата на малка обществена поръчка за обект: „Изграждане на улица А. К. в [населено място]”, в клауза 7.4 от който е предвидено договореното възнаграждение за изпълнени СМР да се коригира с индекс, равен на промяната в цената на горивата с 10 или повече процента, установена писмено от [фирма]. Позовавайки се на така създадената, в рамките на договорната свобода по чл.9 ЗЗД, възможност за корекция на първоначално посочените суми, дължими на изпълнителя за извършените СМР и на безспорно констатираната в исковия период промяна в цената на горивата, надлежно обективирана в протокол съставен от комисия на възложителя, решаващият състав на въззивната инстанция е изградил правен извод, че договореното в Споразумение от 12.08.2008 г. 32 % увеличение в първоначалната цена на извършените СМР е действително. Породило е целените с него правни последици по отношение дължимото на изпълнителя възнаграждение, отразено в посочените в исковата молба пет протоколи за приемане на изработеното от Общината- възложител, въз основа на които е извършена и престацията на конкретно вписаните в тях суми на ответното търговско дружество. Изложени са съображения, че с разпоредбата на чл.43, ал.2 ЗОП, в редакцията на закона, обнародвана в ДВ бр.37/2006 г., са въведени изключения от установената в чл.43, ал.1 ЗОбП забрана за изменение на договор за обществена поръчка, едно от които е и промяната, обусловена от изменение на държавно регулирани цени / чл.43, ал.2, т.2, пр.1 ЗОП/. Същата регулация законодателят е възпроизвел и в разпоредбата на чл.33, ал.1 от приложимата към релевантния за спора момент Наредба за възлагане на малки обществени поръчки/ отм./, приета с ПМС 249 от 17. 09.2004 г. и доколкото включеният в цената на горивата акциз е държавно определям и формиращ съществената част от тази цена, то, според въззивната инстанция, до размера на включения в тях държавно определен акциз тези цени са „държавно регулирани” по см. на чл.43, ал.2, т.2, пр.1 ЗОП /ДВ бр.37/2006г./. Следователно договорите за обществена поръчка, в които заплащането на горивата несъмнено е част от предвидимите за изпълнителя разходи, могат да бъдат валидно изменяни относно първоначално уговореното с тях възнаграждение, на осн. чл.43, ал.2, т.2, пр.1 ЗОП, до размер съответстващ на стойността на изменения акциз, включен в променената цена на горивата. Поради това е отречена и основателността на поддържаната от ищеца пълна нищожност на сключеното между страните Споразумение от 12.08.2008 г., на осн. чл. 26, ал.1, пр.1 ЗЗД. Препращайки към съдържанието на процесния приложен по делото частен документ, Пловдивският апелативен съд е посочил също, че в частта, с която възнаграждението на изпълнителя е увеличено с индекс, съответен на промяната в цените на горивата, но извън включения в тези цени акциз, последното като несъответстващото на закона се явява нищожно, на осн. чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД, във вр. с чл.43, а.1 ЗОП /ред. ДВ бр.37/2006 г./. Поради това и даденото от ищеца, което е формирано от разликата между стойността на пълния размер на заплатеното на изпълнителя възнаграждение, съобразно Споразумението и стойността на онази част от извършената престация, съответстваща на увеличението на държавно определения акциз, включен в цената на горивата, подлежи на връщане при начална липса на основание, но само ако тази разлика е установена при условията на пълно и главно доказване в процеса и съобразно въведената с чл.154, ал.1 ГПК доказателствена тежест, което по делото не е било сторено, вкл. с оглед неправилно възложени и несвързани с предмета на спора задачи на допуснатите и изслушани три специализирани съдебни експертизи. Като допълнителен аргумент в подкрепа на приетата неоснователност на предявения иск, решаващият състав на въззивната инстанция е посочил неустановения в хода на делото конкретен размер на подлежащата на връщане, на осн. чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД, сума. Обжалваното въззивно решение е неправилно – постановено в нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила, което е довело и до допусната от съда грешка при формиране на вътрешното му убеждение Според задължителна практика на ВКС, изразена в ППВС № 1/ 28. 05. 1979 г. и постановените по реда на чл. 290 и сл. ГПК решения : № 29 от 28.03.2012 г., по гр.д.№ 1144 / 2010 г. на ІV г.о.; № 21/ 23.04.2013 г., по гр.д.№ 1456 / 2011 г. на ІV г.о.; № 556/13.07. 2010 г., по гр.д.№ 46/2009 г. на І г.о. и мн. други специфичният белег на първия фактически състав на чл.55, ал.1 ЗЗД е първичната липса на основание, която може да се отнася както до цялата получена облага, така и до част от нея. С оглед на това на връщане подлежи цялата имуществена ценност, или част от нея, като при предявена претенция за реституция на даденото на основание чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД, тежестта за доказване се разпределя според общите принципи на гражданския процес – чл.154 ГПК. Всяка страна следва да докаже обстоятелствата, с които свързва своите твърдения, или от които извлича определени благоприятни за нея правни последици. В разглежданата хипотеза на чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД това означава , че когато ищцовата страна твърди, че ответникът е получил парична сума при начална липса на основание, в нейна тежест е да докаже факта на извършеното плащане, а в тежест на ответника - да докаже наличието на основание за това плащане и за задържане на дадената сума. Първата хипотеза на чл.55, ал.1 ЗЗД е налице и когато ответникът докаже основанието, на което е получил даденото, но ищецът докаже и репликата си, че това основание изцяло или отчасти е нищожно, с оглед посочените от него факти, които го опорочават. Тази практика е изцяло относима и към поставения от касатора втори въпрос, на който е косвен отговор е даден и чрез разрешението, възприето с решение № 34 от 22. 02. 2010 г., по т.д.№ 588/ 2009 г. на ІІ т.о. на ВКС. Според същия, който настоящият съдебен състав споделя, в хипотезата на предявен иск за заплащане на възнаграждение по чл.266 ЗЗД в тежест на възложителя е да установи само, че изпълнителят не е изпълнил задължението си, или че е изпълнил лошо, поради което не му се дължи плащане, т.е. доказателствената тежест за реално извършените от изпълнителя разходи и тяхната стойност не принадлежи нему. Възприетото от Пловдивския апелативен съд разрешение на правните въпроси, обусловили допускане на касационното обжалване, е поставено в отклонение от цитираната по- горе задължителна практика, поради което следва да бъде отменено. Основателно е оплакването на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В нарушение на общото процесуално правило на чл.154, ал.1 ГПК и на формираната задължителна практика на ВКС относно възложената доказателствена тежест на страните в производството по предявен кондикционен иск по чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД въззивният съд е счел, че ищецът следва да установи в процеса както стойността на акциза, включен в цената на горивата за визирания в исковата молба период, така и стойността на горницата, платена без основание по Споразумението от 12.08.2008 г. и получена от ответника. Нещо повече, преценявайки основателността на въззивната жалба на ответника „С. П.” О., решаващият състав на въззивната инстанция не е съобразил, че ищецът изцяло е изпълнил дадените му с доклада на първостепенния съд указания да установи в процеса какво е дал на ответника, за да се обогати последния неоснователно и от какво е формиран размера на твърдяното в исковата молба неоснователно обогатяване на последния, като за целта е поискал изслушването на специализирана съдебна експертиза, предоставяйки, с оглед възложените и задачи, избора за вида на същата - комплекса счетоводно- техническа или само икономическа на Смолянския окръжен съд. Обстоятелството, че в хода на първоинстанционното производство са изслушани три специализирани експертизи, компетентността на които не само е оспорена с въззивната жалба на ответната страна, но в тази вр. съставът на Пловдивския апелативен съд изрично е констатирал нейната несъобразеност със спора – неотносимост на поставените на вещото лице въпроси, вкл. от първостепенния съд към предмета на делото и отсъствие на връзка с оспорваната от страните индексация на дължимото на ответника възнаграждение, съобразно стойност на акциза, включен в цената на горивата през исковия период, налага да се приеме, че при постановяване на обжалваното решение въззивната инстанция е нарушила и същественото процесуално правило на чл.195 ГПК. Както е прието в служебно известните на настоящия съдебен състав решения на ВКС: № 263 от 30. 09. 2014 г., по гр.д.№ 649/14 г. на ІV г.о. и № 121/17.06.2013 г., по т.д.№ 649 /12 г. на ІІ т.о., не само формулирането на задачата на съответната експертиза, но и назначението и може да бъде осъществено по преценка на съда и без искане на страните. Когато е налице възникнала необходимост за изясняване на спорен по делото въпрос, тази възможност, обаче, се превръща в задължение на решаващия съд и той служебно - по свой почин, е длъжен да назначи съответната експертиза, щом не притежава нужните за отговора специални знания и това му задължение произтича от императивната разпоредба на чл.7 ГПК, във вр. с чл.195, ал.1 ГПК. Несъмнено е, че посоченото задължение, пренебрегнато от състава на Пловдивския апелативен съд, е относимо и за въззивната инстанция, но съобразно оплакванията във въззивната жалба. То е проявление на основаните принципи на гражданския процес – за служебното начало и за установяване на истината, въведени съответно с чл.7 ГПК и чл.10 ГПК, чрез които законодателят е повелил на съда да следи както за допустимостта и надлежното извършване на процесуалните действия от страните, така и да им съдейства за изясняване на делото от фактическа страна и за установяване на фактите от значение за решаването му. Отделен е въпросът, че когато искът е доказан в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът е този, който следва да определи същия по своя преценка или след изслушване заключение на вещо лице, независимо от позицията на ищеца, че претендира пълната искова сума, поради което изложените доводите в обратен смисъл в съобразителната част на обжалвания съдебен акт не се споделят от състава на касационната инстанция. С оглед изложеното и поради необходимост от изслушване на допълнителна специализирана експертиза за евентуалната разлика между стойността на дължимото на изпълнителя възнаграждение, увеличено с индекс, съответстващ на увеличението на включения в цените на горивата акциз през исковия период и реално изплатеното на последния възнаграждение, съобразно договорната клауза на чл.7.4 от договор, сключен при условията на ЗОП и Споразумението от 12.08.2008 г., то след отмяна на обжалваното въззивно решение, на осн. чл.293, ал.3 ГПК, делото следва да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от фазата на събиране на доказателства. Водим от горното и на осн. чл.293, ал.3 ГПК настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивното решение на Пловдивския апелативен съд № 186 от 21.05.2015 г., по т.д.№ 246/2015 г., по описа на с.с.. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: