Р Е Ш Е Н И Е № 195 София, 28.12.2017г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, състав на Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и пети септември две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА ЧЛЕНОВЕ: МИМИ ФУРНАДЖИЕВА ВЕЛИСЛАВ ПАВКОВ при участието на секретаря Даниела Цветкова, изслуша докладваното от съдия Б.Стоилова гр. дело № 4282 по описа за 2016г. и приема следното: Производството е по чл.290 и следв. от ГПК. С определение № 702/20.VІ.2017г. ВКС е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на Пловдивския окръжен съд от 12.VІІ.2016г. по в.гр.д. № 1244/2016г. в частите му по претенциите за възнаграждение за положен труд над установената нормална продължителност на служебното време в рамките на общата продължителност, който не е компенсиран, за обезщетение по чл.227 ЗОВСРБ, за мораторни лихви и за разноски, по касационната жалба на Т. К. Д. от [населено място] по въпроса „допълнителното възнаграждение по чл.216 ЗОВСРБ при временно изпълнение на вакантна длъжност включва ли се в базата за определяне размера на обезщетението по чл.227 ЗОВСРБ и размера на дължимата сума за положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време” – по чл.280 ал.1 т.3 ГПК – поради липса на практика; по въпроса за приложимостта на чл.262 КТ при определяне размера на дължимата сума за положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време по чл.194 ЗОВСРБ – по чл.280 ал.1 т.2 ГПК, и по въпроса за приложимостта на Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи, приета с П. № 74/2001г. въз основа на ЗОВСРБ /отм./ при определяне размера на дължимата сума за положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време по чл.194 ЗОВСРБ, некомпенсиран с почивка – по чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Според ищеца Д. отговорът на първия и на втория въпрос е положителен, а на третия – отрицателен. Според ответника /и по касация/ В. ф. /№/ – Г. И. отговорът на първия и на втория е отрицателен, а на третия – положителен. За да се произнесе по касационната жалба, ВКС на РБ съобрази следното: С решението си от 12.VІІ.2016г. ПОС е отменил решението на РС Пловдив от 22.ІІІ.2016г. по гр.д. № 7317/2015г. в уважителната му част по претенцията за присъждане на възнаграждение за извънреден труд по чл.194 ал.2 ЗОВСРБ, некомпенсиран с намалено служебно време в рамките на месечната продължителност на работното време до прекратяване поради пенсиониране на договора за кадрова военна служба, за разликата над 16582.86лв. до 18526.78лв. и за разликата над 479.55лв. до 535.75лв. мораторна лихва и вместо него е постановил друго, с което е отхвърлил претенциите за посочените разлики, отменил е частично първоинстанционното решение в частите за присъдените разноски и държавна такса и го е потвърдил в отхвърлителните части за разликата над 18526.78лв. до пълния предявен размер 58440.47лв., за разликата над 535.75лв. до пълния предявен размер мораторна лихва 1690.08лв., за присъждане на 5610лв., представляващи разлика между изплатеното еднократно парично обезщетение при освобождаване от военна служба и дължимото такова с включено допълнително възнаграждение за съвместяване на длъжности, и на 100лв. мораторна лихва. Съдът се е произнесъл и по разноските и държавната такса. Въззивният съд е приел за установено, че ищецът е бил назначен на длъжност „зам.командир на отделно учебно бойно звено”, а със заповед от 14.Х.2014г. – и за временно изпълняващ вакантната длъжност „командир на отделно учебно бойно звено”, изпълнявани до прекратяването от 04.ІІІ.2015г. на договора за кадрова военна служба, и че в периода 01.VІ.2012г. – 03.ІІІ.2015г. е положил труд над нормативно установената месечна продължителност на служебното време, но в рамките на нормативно установената обща продължителност, в размер на 2247 часа, некомпенсирани с намалено работно време. Удълженото служебно време до 12 часа и това при 24 часови дежурства по график, приравнено на удължено 12 часово служебно време, не е извънреден труд /защото е в рамките на носените наряди и дежурства по график, а не ги надхвърля/ и не отговаря на понятието „извън установеното служебно време”, за което се дължи допълнително възнаграждение по чл.214 ал.1 т.3 ЗОВСРБ. Законодателството /отменения и сега действащия ЗОВСРБ/ предвижда компенсиране на служителя за удълженото време чрез осигуряване на намалено работно време, но то не съдържа уредба на хипотезата при липса на такава компенсация до деня на прекратяване на правоотношението по договора за кадрова военна служба. Тази непълнота в уредбата следва да се преодолее чрез прилагането по аналогия на разпоредбата на чл.136а КТ, предвиждаща, че само при прекратяване на правоотношението преди разликата до нормалната продължителност на работното време да е компенсирана тя се заплаща като „извънреден труд”, съобразявайки практика на ВКС в този смисъл. С оглед на това е направен извод, че ответникът дължи на ищеца парична компенсация в присъдения размер, изчислен на база основното месечно възнаграждение за м.февруари 2015г. при коефициент 1.2 на завишаване. Съобразени са в тази връзка Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи, приета с П. № 74/2001г. на основание отменения ЗОВСРБ, приложима в случая, доколкото не противоречи на действащия ЗОВСРБ и на приетата въз основа на него Наредба № Н-18/19.ХІІ.2012г. за реда за разпределяне на служебното време на военнослужещите, неговото отчитане извън нормалната му продължителност и определяне на допълнително възнаграждение за изпълнение на възложени задължения над общата продължителност на служебното време и за изпълнение на службата през празнични и почивни дни и в дните на официални празници. Посочените нормативни актове съдържат специална уредба на възнагражденията и обезщетенията при военнослужещите, отклоняваща се от тази по КТ, чийто правила се прилагат само за неуредените въпроси. Възприетият в специалните нормативни актове подход е допълнителното възнаграждение за извънреден труд да се изчислява върху основното месечно възнаграждение на военнослужещите - и при двете посочени наредби базата за изчисляване е основното месечно възнаграждение, а не брутното. В Наредбата от 2012г. не е предвиден коефициент на увеличение при полагане на извънреден труд, с оглед което приложение намира Наредбата от 2001г., предвиждаща коефициент. Удълженото работно време не е извънреден труд и не се заплаща като извънреден труд. Единствено при прекратяване на договора за КВС правото на компенсиране с намалено работно време се трансформира в право на парично обезщетение, определяно като такова, дължимо по размер като при положен извънреден труд. Това, че правото на компенсация за часовете над нормалната продължителност с намалено работно време се трансформира в право на парично обезщетение за извънреден труд не означава, че положеният труд е извънреден, обезщетението се определя като при извънреден труд, но не е дължимо месечно възнаграждение за положен извънреден труд. Прието е за установено и че на ищеца на основание чл.227 ЗОВСРБ е заплатено еднократно парично обезщетение в размер на 20 брутни заплати на стойност 49878.40лв., изчислено въз основа на брутното му месечно възнаграждение за м.февруари 2015г. без включване на допълнителното възнаграждение за съвместяване на вакантна длъжност. Взето е предвид, че съгласно чл.216 ЗОВСРБ военнослужещите имат право на 25% от основното допълнително възнаграждение при временно изпълнение на вакантна длъжност, но и че това допълнително възнаграждение е изключено от обхвата на чл.234 ЗОВСРБ /стеснен в сравнение с нормата по отменения ЗОВСРБ/, регламентиращ реда за определяне на дължимите по този закон обезщетения на база брутното месечно възнаграждение, включващо основното месечно възнаграждение и допълнителните за продължителна служба, за специфични условия при изпълнение на военната служба с постоянен характер и за образователна и научна степен „доктор” и „доктор на науките”. Прието е, че възнаграждението по чл.216 ЗОВСРБ не е допълнително такова „за специфични условия при изпълнение на военната служба” по смисъла на чл.214 ал.1 т.1 от посочения закон, което е регламентирано в Наредба № Н-15/27.ІV.2010г. за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба. Легална дефиниция на „специфични условия при изпълнение на военната служба” се дава с пар.1 ДР от тази наредба, с оглед на която допълнителното възнаграждение за съвместяване на длъжност не може да бъде квалифицирано като такова за специфични условия за изпълнение на военна служба. Обстоятелството, че допълнителното възнаграждение за съвместяване на длъжност е с постоянен характер, не е достатъчно условие да бъде включено в базата за определяне на претендираното обезщетение. По въпросите, послужили като основания за допускане на касационно обжалване, ВКС на РБ счита отговорите им за отрицателни. По първия въпрос в частта му относно обезщетението по чл.227 ЗОВСРБ: Съгласно чл.227 ал.1 ЗОВСРБ при освобождаване от военна служба военнослужещите имат право на еднократно парично обезщетение в размер на толкова брутни месечни възнаграждения, колкото прослужени години имат, но не повече от 20. По силата на чл.234 ЗОВСРБ предвидените по закона обезщетения се определят на базата на брутното месечно възнаграждение, дължимо към датата на освобождаването от военна служба, което включва основното месечно възнаграждение и допълнителните месечни възнаграждения за продължителна служба, за специфични условия при изпълнение на военната служба с постоянен характер и за образователна и научна степен „доктор” или за научна степен „доктор на науките”. Основното месечно възнаграждение е в съответствие с присвоеното военно звание и степента в обхвата на военното звание /чл.212 ал.1 ЗОВСРБ/. Размерите му се определят с акт на Министерския съвет по предложение на министъра на отбраната /чл.212 ал.2 ЗОВСРБ в редакцията му преди изменението през 2016г./, базата за което се определя ежегодно със Закона за държавния бюджет. Допълнителното възнаграждение за продължителна служба е предвидено в чл.213 ЗОВСРБ и се определя върху основното месечно възнаграждение в размер на 2% за всяка прослужена година на военна служба, но не повече от 40%. Допълнителните възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба и за образователна и научна степен са предвидени в чл.214 ал.1 т.1 и т.4 от посочения закон и се определят при условия, по ред и размер, определени с акт на министъра на отбраната, какъвто в случая е Наредба № Н-15/27.ІV.2010г. Допълнителното възнаграждение по чл.216 ЗОВСРБ при временно изпълнение на вакантна длъжност не е сред предвидените в Наредбата допълнителни възнаграждения за специфични условия. С оглед тези правила това допълнително възнаграждение не се включва в брутното месечно възнаграждение по чл.234 ЗОВСРБ, на базата на което се определя обезщетението по чл.227 от същия закон. По първия въпрос в частта му относно размера на дължимата сума за положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време по чл.194 ЗОВСРБ, некомпенсиран с почивка, както и по втория въпрос по приложението в случая на чл.262 КТ: Трайна и непротиворечива е практиката на ВКС по приложението на ЗОВСРБ /отм./, че положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивка, се заплаща като извънреден труд съобразно разпоредбата на чл.136а ал.5 КТ, приложима по аналогия поради липсата на норма в посочения закон. Такава норма не е предвидена и в сега действащия ЗОВСРБ, в сила от 12.V.2009г., поради което това разрешение не следва да бъде изоставяно. Чл.262 КТ, определящ условията и размерите на дължимите суми за извънреден труд, положен по трудово правоотношение, не е приложим в случаите, при които се претендира заплащането на положен труд от военнослужещ в рамките на общата продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивка. Това е така, защото в ЗОВСРБ е предвидена специална уредба за заплащането на допълнително възнаграждение при превишаване на общата продължителност на служебното време, което по същество е извънреден труд, изключваща прилагането по аналогия на посочената разпоредба от КТ. В такива случаи по силата на чл.194 ал.3 и ал.7 /ал.8 след изменението през 2016г./ и чл.214 ал.1 т.3 и ал.2 ЗОВСРБ допълнителното възнаграждение се определя при условията и по реда, предвидени в Наредба № Н-18/19.ХІІ.2012г. за реда за разпределяне на служебното време на военнослужещите от М. на о., структурите на пряко подчинение на м.о. и Б. а., неговото отчитане извън нормалната му продължителност и определяне на допълнителното възнаграждение за изпълнение на възложени задължения над общата продължителност на служебното време и за изпълнение на службата през почивни дни и в дните на официални празници, и в Наредба /№/ за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба на военнослужещите и за специфични условия на труд на цивилните служители от М. на о., структурите на пряко подчинение на м.о. и Б. а.. Ето защо ВКС намира за неправилно разрешението разрешението на въпроса, обективирано във влязлото в сила решение на Окръжен съд Ямбол ІV с-в по гр.д. № 255/2013г. Размерът на допълнителното възнаграждение за изпълнение на задължения над общата продължителност на служебното време се определя при условията на чл.43 от Наредба № Н-18/19.ХІІ.2012г. - определя се основно възнаграждение за един час, като основното месечно възнаграждение в съответствие с присвоеното военно звание и степен се разделя на месечната продължителност на служебното време в часове за месеца, в който има изпълнение на възложени задължения над общата продължителност на служебното време, като допълнителното възнаграждение за месеца е в размер на 25% от основното за един час, умножено по броя на часовете за месеца, през които са изпълнявани задължения над общата продължителност на служебното време. Допълнителното възнаграждение по чл.216 ЗОВСРБ не е предвидено да се включва в базата за изчисляване на дължимата сума за изпълнявани задължения над общата продължителност на служебното време в нито една от относимите в тази връзка разпоредби - чл.194 ал.3 и чл.214 ал.1 т.3 ЗОВСРБ, Наредба № Н-15/27.ІV.2010г. /с оглед и изложените по-горе съображения/ и Наредба № Н-18/19.ХІІ.2012г. По третия въпрос според ВКС Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи, приета с П. № 74/2001г. въз основа на ЗОВСРБ /отм./, не е приложима при определяне размера на дължимата сума за положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивка. Значението на Наредбата е отпаднало след отмяната на ЗОВСРБ от 1995г. Относно реда за разпределяне на служебното време, отчитането му извън нормалната продължителност и определянето на допълнително възнаграждение за възложени задължения над общата продължителност на служебното време министърът на отбраната в съответствие с делегираното му с чл.194 ал.7 /сега ал.8/ ЗОВСРБ правомощие е издал заповед № 296/19.V.2011г., заменена впоследствие с Наредба № Н-18/19.ХІІ.2012г., в сила от 08.І.2013г. Последната е приложима относно вземания за некомпенсиран с почивки труд, възникнали при прекратяването на правоотношение по договор за военна служба след влизането й в сила на 08.І.2013г. Касационната жалба е частично основателна. С оглед отговора на първия въпрос, послужил като основание за допускане на касационно обжалване, правилно въззивният съд е приел, че претенцията на Д. по чл.227 ЗОВСРБ е неоснователна, тъй като в базата за определяне на обезщетението по тази разпоредба не се включва получаваното от него допълнително възнаграждение по чл.216 ЗОВСРБ за временното изпълнение на вакантна длъжност. Неоснователно е оплакването на касатора, обосновано с твърдение за противоречие между чл.234 и чл.218 ЗОВСРБ. Не може да се приеме наличие на такова противоречие поради това, че предвидените в чл.234 елементи, формиращи базата за изчисляване на обезщетението по чл.227 ЗОВСРБ, са само част от тези, формиращи месечно възнаграждение по чл.218 ЗОВСРБ. Такова противоречие не следва от използвания и в двете разпоредби термин „брутно месечно възнаграждение”, защото и обезщетението се определя на базата освен на основното, и на допълнителни възнаграждения, както и месечното възнаграждение се състои от основно и допълнителни възнаграждения. Включването в базата за изчисляване размера на обезщетението по чл.227 ЗОВСРБ само на някои от допълнителните възнаграждения към основното месечно такова е въпрос на законодателно решение. Несъстоятелно е твърдението, че това е в противоречие с чл.228 КТ и с чл.17 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата – посочените разпоредби са специални и приложими при трудови правоотношения, но не и при правоотношения по договор за военна служба, уредени в ЗОВСРБ. Несъстоятелно е и становището, че тъй като законодателят всъщност пропуснал да включи в базата по чл.234 ЗОВСРБ допълнителните възнаграждения по чл.215 /такава претенция ищецът не е заявил в исковата си молба/ и чл.216 от с.з., следвало да се приложи уредбата по отменения закон. С оглед на изложеното въззивното решение в отхвърлителните му части по претенциите за обезщетение с правно основание чл.227 ЗОВСРБ и за мораторна лихва върху него следва да бъде оставено в сила. По претенцията за присъждане на обезщетение за положен труд в рамките на общата продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивка, въззивното решение е частично неправилно. С оглед отговорите, послужили като основание за допускане на касационно обжалване, които не следва да се приповтарят, основателни са оплакванията в касационната жалба по приложението в случая на Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи, приета с П. № 74/2001г. въз основа на отменения ЗОВСРБ, но не са основателни съображенията във връзка с разпоредбата на чл.262 КТ. Размерът на обезщетението съобразно чл.194 ал.3 и чл.214 ал.1 т.3 ЗОВСРБ, т.е. изразяващо се в допълнителното възнаграждение по тези разпоредби, следва да се определи при условията и реда, предвидени в чл.43 от Наредба № Н-18/19.ХІІ.2012г. Наредбата е приложима в случая, тъй като вземането на ищеца е възникнало след влизането й на 08.І.2013г. в сила след прекратяването от 04.ІІІ.2015г. на правоотношението между страните по договор за военна служба. Ето защо ВКС намира, че това обезщетение е в размер на 3454.76лв. по допълнителното заключение на съдебно счетоводната експертиза по т.5.2. б. „б” /стр.115-116 от преписката по първоинстанционното дело/. Основателни са и оплакванията, че присъдената от въззивния съд сума представлява само тази, определена от него като допълнително възнаграждение, без да е платено брутното възнаграждение за отработените и некомпенсирани с почивки 2247 часа превишение /равняващо се на 281 работни дни/ над нормалната в рамките на общата продължителност на служебното време. Настоящият състав намира, че за тези часове не се дължи само обезщетение в размер на допълнителното възнаграждение по чл.194 ал.3 и чл.214 ал.1 т.3 ЗОВСРБ, определен по Наредба № Н-18/2012г. Принципно допълнителното възнаграждение не изключва правото за получаване на основното възнаграждение, всъщност предвидените в ЗОВСРБ допълнителни възнаграждения се прибавят към основното и по този начин го увеличават. Да се приеме, че се дължи само обезщетение в размер на допълнителното възнаграждение за посоченото превишение, би означавало за положения труд над нормалната до общата продължителност на служебното време да не се заплати дори и основното месечно възнаграждение, пропорционално на отработеното време, какъвто не е смисълът на закона. С оглед на това и предвид разпоредбата на чл.234 ЗОВСРБ, предвиждаща, че обезщетенията по закона се определят на базата на брутното месечно възнаграждение, дължимо към датата на освобождаването от военна служба, което включва основното месечно възнаграждение, допълнителни месечни възнаграждения за продължителна служба, за специфични условия при изпълнение на военната служба с постоянен характер и за образователна и научна степен „доктор” или за научна степен „доктор на науките”, на ищеца следва да се присъди и обезщетение за положения труд над нормалната до общата продължителност на служебното време. Видно от съдебно-счетоводната експертиза в посочената й част това обезщетение, изчислено съобразно посочените по-горе разпоредби, е в размер на 35023.99лв. Следователно общата дължима на ищеца сума по този иск е 38478.75лв. /35023.99лв. + 3454.76лв./ При това положение въззивното решение в отхвърлителната му част за разликата над 16582.86лв. до 38478.75лв. следва да бъде отменено и постановено друго, с което да бъдат присъдени още 21895.89лв., ведно със законната лихва от предявяването на иска /16.V.2015г./ до окончателното им изплащане. В останалите му обжалвани /с допустимата част на касационната жалба/ части въззивното решение следва да бъде оставено в сила, включително и относно претенцията за мораторна лихва върху присъдената главница. Лихвата по чл.86 ал.1 ЗЗД е обезщетение за неизпълнение в срок на парично задължение. Тя се дължи от деня на забавата. Съгласно чл.84 ал.2 ЗЗД, когато няма определен срок за изпълнение, както е в случая, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора. По делото няма представени доказателства, а не се и твърди, да е отправена от ищеца към ответника покана за плащане на претендираното обезщетение. Значение на такава има подаването на исковата молба. С оглед на това се дължи само законната лихва от предявяването на иска. На основание чл.78 ал.1 ГПК следва да бъдат присъдени 3570.71лв. разноски по компенсация, от които 2073.51лв. – на адвокат К. /за осъществената от него безплатна адвокатска защита пред касационния съд/ и 1497.20лв. – на ищеца Д.. На основание чл.78 ал.6 ГПК ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на ВКС и 875.84лв. държавна такса съразмерно с уважената от настоящата инстанция част от иска. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО, РЕШИ: ОТМЕНЯВА решението на Пловдивския окръжен съд, ГО, ІХ-ти гр.с-в, № 1025 от 12.VІІ.2016г. по гр.д № 1244/2016г. в отхвърлителната му част за разликата над 16582.86лв. до 38478.75лв. по претенцията за положени 2247 часа труд над нормалната до общата продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА В. Ф. /№/ [населено място], /ЕИК/, да заплати на Т. К. Д. от [населено място], ЕГН [ЕГН], още 21895.89лв. по претенцията за положени в периода 01.VІ.2012г. – 04.ІІІ.2015г. 2247 часа труд над нормалната до общата продължителност на служебното време, некомпенсирани с почивки, ведно със законната лихва от предявяването на иска /16.V.2015г./ до окончателното им изплащане, както и 1497.20лв. разноски. ОСЪЖДА В. Ф. /№/[населено място], /ЕИК/, да заплати на адвокат С. К. 2073.51лв. адвокатско възнаграждение. ОСЪЖДА В. Ф. /№/ [населено място], /ЕИК/, да заплати в полза на ВКС на РБ 875.84лв. държавна такса. ОСТАВЯ В СИЛА решението на Пловдивския окръжен съд, ГО, ІХ-ти гр.с-в, № 1025 от 12.VІІ.2016г. по гр.д № 1244/2016г. в останалите му обжалвани части. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: