Р Е Ш Е Н И Е № 88 гр. София, 06.04.2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети февруари две хиляди и петнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ:ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ГАЛИНА ЗАХАРОВА при участието на секретаря КРИСТИНА ПАВЛОВА и на прокурора ПЕНКА МАРИНОВА изслуша докладваното от съдия К. касационно дело № 13 по описа за 2015 година и за да се произнесе взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимата В. К. Н.- Д. и на частните обвинители Н. Л. и А. Л. срещу решение № 256/ 19.11.2014 г. по внохд № 940/ 2014 г. на Плевенския окръжен съд. С него е отменена оправдателната присъда № 171/03.09.2014 г. по нохд № 1737/13 г. на Плевенския районен съд и подсъдимата Д. е призната за виновна в това, че на 17.10.2011 г., с цел да набави за себе си и за „К.” 00Д – [населено място] имотна облага възбудила и поддържала заблуждение у Н. А. Л. относно сключване на привиден договор за предоставяне на паричен заем в размер на 90 000 лв., с което се опитала да причини на Н. Л. и А. Л. имотна вреда в големи размери, поради което и на основание чл. 210 ал.1 т.5, вр. чл.209 ал.1, вр. чл.18 ал.1 от НК е осъдена на три години лишаване от свобода с приложение на разпоредбата на чл.66 от НК. Постъпила е жалба от подсъдимата и срещу определение № 876/ 21.11.2014 г., с което на основание чл. 306 ал.1 т.4 от НПК е осъдена да заплати разноските по делото. В жалба на подсъдимата и допълнението към нея са релевирани трите касационни основания и се отправя искане за отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане. В жалбата на частните обвинители се сочи допуснато нарушение на закона и явна несправедливост на наложеното наказание, като се иска отмяна на съдебния акт. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава становище, че съдът неправилно е постановил решение, защото въпросите за виновността се решават с присъда. Счита, че делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт, установи следното: По жалбата на подсъдимата В. Д.. Оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения е мотивирано на първо място с довода, че е нарушено правото на подсъдимата да бъде съдена от безпристрастен съд, гарантирано от чл.6 т.1 от КЗПЧОС. Изложени са аргументи, че първоинстанционният съдия и съдиите от въззивния състав е следвало да се отведат от разглеждане на делото на основание чл.29 ал.2 от НПК и като не са сторили това са допуснали съществено процесуално нарушение. Оплакването е неоснователно. Видно е от материалите по делото, че подсъдимата е поискала отвод на първоинстанционния съдия В. Н. поради съмнения за безпристрастността му, позовавайки се на негови самоотводи по две граждански дела, по които тя е била една от страните. Съдържанието на определенията за отвод сочи, че съдията се е отвел от разглеждането на делата поради близкото родство на другата страна с член съдия от същия съд. Участието на подсъдимата Д. като страна по гражданските дела /ответник, съотв. ищец/ няма отношение към отводите на съдията, мотивирани с разпоредбата на чл.29 ал.2 от НПК. По настоящото дело, съдия Н. е отхвърлил искането за отвода му с липсата на каквито и да било обстоятелства, сочещи на негова предубеденост или заинтересованост. Пред въззивния съд няма искания за отвод, поради което не става ясно защо защитата счита, че и за тези съдии има съмнения за безпристрастност. Не може да се правят изводи за безпристрастността на съда и въз основа на съдържанието на мотивите на съдебните актове /както е посочено в касационната жалба/, защото законосъобразността им се преценява при инстанционната им проверка. На следващо място, защитата основателно възразява срещу формата на въззивния акт. Предвид разпоредбата на чл.32 ал.1 т.1 от НПК съдът е следвало да се произнесе с присъда, а не с решение. От протокола от съдебното заседание на 19.11.2014 г. се установява, че след изслушване на съдебните прения и последната дума на подсъдимата, съдът се е оттеглил на съвещание и веднага след това е обявил решението си публично, в присъствие на страните. Макар и наименован решение, съдебният акт е постановен по реда за постановяване на присъдите, поради което допуснатото процесуално нарушение е формално и не дава основание за отмяната му. Неоснователни са и възраженията на подсъдимата за допуснати нарушения, свързани с начина на формиране на вътрешното съдийско убеждение. Доводите, че съдът не е оценил гласните и писмени доказателствени източници в тяхната взаимовръзка, че не е съпоставил обясненията на подсъдимата с показанията на свидетелите и с писмените доказателства и не е посочил кои доказателствени източници приема с доверие, а други отхвърля са лишени от фактическо основание. Въззивният съд е изложил достатъчни по обем съображения защо намира доказателствения анализ на първата инстанция за обективен и пълен, защо отхвърля оплакването за необоснованост на присъдата и защо възприема изцяло фактическата обстановка, както е възведена от обвинението и изяснена от съда. Правилно е заключил, че показанията на свидетелите са обсъдени с нужното внимание, съпоставени са помежду им, оценени са съобразно действителния им смисъл и са приети като достоверни, защото са подкрепени от заключението на съдебно-счетоводната експертиза и от касовия дневник на [фирма] за 17.10.2011 г. Обясненията на подсъдимата не се са пренебрегнати, а са анализирани детайлно, съпоставени са с посочените по-горе доказателствени източници и с показанията на св. С. К., като са изложени мотиви защо не се кредитират с доверие, възприети като правилни и убедителни и от въззивната инстанция. Осъдителният въззивен съдебен акт е резултат от различните правни изводи на окръжния съд, направени на база на същите факти, поради което е обяснимо защо съдът е отделил повече внимание на правна си аргументация за сметка на съображенията по фактите. Касационната инстанция обаче не може да се съгласи с доводите за липса на мотиви и процесуална незаконосъобразност при установяване на фактическия състав на извършеното, поради което не счита, че е налице касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК. Касационният състав намира за основателно оплакването за допуснато нарушение на закона. Съдът е приел за установено, че св. Л. е водил разговори с подсъдимата за намерението си да изгради съвременна животновъдна ферма, която да му даде възможност да кандидатства за европейско финансиране по програмите на ЕС, като споделял, че не разполага с достатъчно средства. Тя изразила готовност за съвместна дейност, като заявила, че ще участва с финансови средства. Преди това обаче поискала между двете фирми да се сключи договор за заем, който да й послужи пред органите на НАП за доказване на приходи по баланса на фирмата й, които реално не съществували. Заявила, че договорът трябва да е заверен пред нотариус и да бъде оформен като банков кредит, но реално няма да се изпълнява. Свидетелят се съгласил и на 17.10.2011 г. договорът бил сключен и нотариално заверен. Съгласно клаузите му, заемодателят [фирма], представляван от подсъдимата, предоставя на заемателя [фирма], солидарно с Н. Л. и А. Л. заем в размер на 90 хиляди лева, които те се задължават да върнат до 05.10.2021 г. на равни месечни вноски. Уговорени са обезпечения и клаузи за прекратяването му при неплащане на повече от две месечни вноски. Веднага след сключване на договора, двамата отишли в офис на „Т. банк”, където чрез няколко банкови операции- три превода по договора за заем, три нареждания за теглене на суми и две вноски на каса- една и съща сума от 35 хиляди лева, налична в сметката на [фирма] е преминала няколко пъти по сметка на [фирма] докато документално формира сумата на заема и накрая е внесена на два транша от по 10 хил.лв. по лични банкови сметки на подсъдимата и на майка й, а остатъкът от 13044.73 лв. останал в наличност по фирмената сметка на [фирма]. Операциите са отнесени счетоводно по сметките на двете фирми, но реално подсъдимата като заемодател не е предала заемната сума от 90 хиляди лева, а едноличният търговец не я е получил. Свидетелят Л., предвид факта, че не е получил никакви пари от подсъдимата и водейки се от уговорката, че договорът за заем няма да се изпълнява, не плащал месечните вноски. Подсъдимата прекратила едностранно договора и предприела действия по гражданско-правен ред за връщане на сумата по съглашението. При така установените факти, които не подлежат на преоценка от касационната инстанция, материалният закон е приложен неправилно. Наказателно правната измама е типично резултатно престъпление с два предмета- измаменото лице и ощетеното имущество. Съгласно константната съдебна практика и правната доктрина, за съставомерност на деянието е необходимо във всички случаи имуществото да се намира във фактическа власт на измамения и той да може да се разпорежда с него. Деецът, с цел да набави за себе си или за другиго имотна облага, създава неверни представи у измаменото лице относно основанието или условията, при които ще се осъществи актът на имуществено разпореждане. Мотивиран от тези свои неправилни представи, пострадалият извършва акт на юридическо или фактическо разпореждане с имуществения предмет, с което нему или другиму настъпва имотна вреда./ Ал.С., Наказателно право, особена част/. По настоящия казус, въззивният съд неправилно е приел, че със сключването на договора за заем е извършено юридическо разпореждане, като е създадено имуществено задължение за Н. и А. Л. в размер на 90 хиляди лева. Фактът, че сумата по договора не била предадена от подсъдимата на частните обвинители и че това задължение е само документално оформено, с цел после незаконно да бъде претендирано, представлявало същността на измамата. Ясно е, че не може единствено с факта на подписването на договора за заем да бъде извършено юридическо разпореждане от страна на заемодателя, св. Л.. Поначало договорът за заем е вид реален договор и фактическият му състав изисква предаването на заемната сума от заемодателя на заемателя. При сключване на договор за заем заемателят никога не извършва акт на юридическо разпореждане с имущество, защото той не дава, а получава заетата вещ или заетата сума, поради което след това дължи връщането й. Ако заетата вещ или сума не са предадени, е налице само обещание за сключване на договор за заем и заемателят нищо не дължи. Затова и основният спор по настоящото дело е за това дали Л. са получили парите или не. Това е типичен търговски спор, защото имуществено задължение за Л. би възникнало, ако отговорът на този въпрос е положителен. Ако парите реално са получени и е изпълнен фактическият състав на договора за заем, не би могло да се говори и за гражданско- правна измама, а за неизпълнение на задължението за връщане на вещта от страна на частните обвинители. По настоящото наказателно дело е установено без съмнение, че заемната сума не е получена, но сам по себе си този факт не е достатъчен за съставомерност на деянието по чл. 209 от НК. От гледна точка на наказателното право не е налице наказателно правна измама, защото няма акт на имуществено разпореждане от страна на частните обвинители, нито имуществена вреда за тях. Няма и опит за измама, тъй като евентуалното настъпването в бъдеще на имотната вреда зависи от решаването на търговския спор относно вземането на подсъдимата. Касационният състав счита, че казусът е търговско правен, като в правомощията на търговския съд е да прецени дали се касае до симулативна сделка или изобщо до липса на договор поради неизпълнение на фактическия му състав, съотв. до липса на вземане на подсъдимата към частните обвинители. Поради това прие, че подсъдимата следва да бъде оправдана по обвинението. Следва да бъде отменено и определението на въззивния съд, с което тя е осъдена да заплати на частните обвинители направените от тях разноски по делото, по арг. за противното от чл. 189 ал.3 от НПК. Водим от горното и на основание чл. 354 ал.1 т.2, вр. чл.24 ал.1 т.1 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 256/ 19.11.2014 г. по внохд № 940/2014 г. на Плевенския окръжен съд, с което подсъдимата В. К. Н.- Д. е призната за виновна и я ОПРАВДАВА по обвинението по чл. 210 ал.1 т.5, вр. чл.209 ал.1 от НК. ОТМЕНЯ определение № 876/ 21.11.2014 г., с което подсъдимата е осъдена да заплати на Н. Л. и А. Л. направените от тях разноски в размер на 2600 лв. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: