Р Е Ш Е Н И Е № 315 гр. София, 17.07.2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и четвърти юни двехиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Татяна Кънчева ЧЛЕНОВЕ: Лиляна Методиева Бисер Троянов при секретар Румяна Виденова и в присъствието на прокурора Антони Лаков изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 990/2013 год. Производството по чл. 346 т.1 от НПК е образувано по касационен протест на В. Начева, прокурор в Софийска апелативна прокуратура, против присъда № 36 от 21.12.2012 год. постановена по ВНОХ дело № 310/2012 год. на Софийски апелативен съд. В подадените в срок протест и допълнение към него се поддържат касационни основания по чл. 348 ал.1т.1 и 2 от НПК и се иска новата присъда на въззивната инстанция да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав. В подкрепа на доводите се излага съображение, че подсъдимият е допуснал вмененото му с обвинителния акт нарушение и въззивната инстанция без основание го е оправдала, с което е ограничила процесуалните права на прокурора и е приложила неправилно материалния закон. Представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание поддържа протеста. Подсъдимият лично и чрез защитника си излага съображения, че протестът не отговаря на изискванията за редовност по чл. 351 ал.1 от НПК, а по същество е неоснователен. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 от НПК изцяло провери правилността на протестираната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 3 от 23.01.2012 год. постановена по НОХ дело № 501/2010 год. Кюстендилският окръжен съд е признал подсъдимия А. А. Я. за виновен в това, че в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение е нарушил служебните си задължения и с цел да набави за другиго имотна облага – фирма [фирма] гр.Д. на 8.03.2008 год. сключил Анекс съм договор № 3 от 4.01.2008 год. за малка обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на Домашен социален патронаж и Диетично столово хранене към община Д. без да има това право, с който Анекс е увеличил цената на продуктите с 10 428.90лв с ДДС, като от това са настъпили значителни вредни последици за общ. Д. защото сумата е платена от общинския бюджет, поради което и на основание чл. 282 ал.2 във вр. с ал.1 и чл. 54 от НК го е осъдил на една година лишаване от свобода и на основание чл. 66 ал.1 от НК е отложил изтърпяването му с изпитателен срок от три години. С присъда № 36 от 21.12.2012 год. постановена по ВНОХ дело № 310/2012 год. Софийският апелативен съд е отменил присъдата на първата инстанция и вместо нея е постановил нова присъда, с която е признал подсъдимия за невинен и го е оправдал по предявеното обвинение по чл. 282 ал.2 във вр. с ал.1 от НК. Начинът по който представителят на обвинението е упражнил правото си да протестира постановената от въззивната инстанция нова присъда не подкрепя наведения довод за отклонение с изискването за редовност, водещо до невъзможност извършването на касационната проверка, а като последица прекратяването на касационното производство. Протестът и допълнението към него, макар да са до голяма степен бланкетни, отговарят по форма и съдържание на изискванията по чл.351 от НПК. Подадени са в петнадесетдневния срок от обявяване на новата присъда на въззивната инстанция, от страна, която е процесуално легитимирана да я обжалва и са подписани от подателя. Посочени са две от касационните основания по чл. 348 от НПК нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване процесуалните права на прокурора. Първото оплакване се мотивира с допуснато от въззивният състав нарушение на цитираната в протеста разпоредба от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ при сключването на анекса. Разгледан по същество протестът е основателен. При постановяване на новата присъда от въззивната инстанция е нарушен материалния закон, като последица от допуснати съществени нарушения при анализа на доказателствата. При проверката за правилността на обжалваната от подсъдимия първоинстанционна осъдителна присъда, въззивният състав е възприел доводите в допълнението към въззивната жалба, че по делото са останали неизяснени съществени обстоятелства от значение за правилното му решаване и е назначил маркетингова експертиза с конкретно поставена задача, която е възложил на Сдружение за експертизи “С.”. Провел е съдебно следствие, при което е изслушал експертното заключение, изготвено в писмена форма от вещото лице Е. П.. Съдебният състав е декларирал, че решението си за отмяна на присъдата и за оправдаване на подсъдимия е взел след анализ на всички относими доказателствени средства, но по същество не е изпълнил задълженията си по чл. 314 от НПК, неправилно е изтълкувал разпоредбите на ЗОП и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки/НВМОП/, действали по време на сключения договор, не е обсъди в цялост всички писмени доказателства за сключения договор за малка обществена поръчка и останалите събрани по делото доказателства. Процесуалната стойност и значение на доказателствените източници не е преценил чрез обективно и всестранно изследване и съпоставяне с останалите през призмата на задълженията си по чл. 13.чл.14 и чл. 107 от НПК. Подобен подход при вземане на решението от въззивната инстанция е процесуално недопустим и е в разрез с правомощията му. Допуснатите нарушения са довели до незаконосъобразен извод, че изпълнителят е имал право да поиска преразглеждане на договора в частта за цената и като го е уважил с инкриминирания анекс, възложителят не е извършил вмененото му с обвинителния акт деяние и липсват основания за ангажиране на наказателната му отговорност. На това основание, като е отменил осъдителната присъда и е оправдал подсъдимия е приложил неправилно материалния закон и е ограничил правата на прокурора като страна, която повдига и поддържа обвинението. Съдът не е преценил точно характера и правната същност на срока за валидност на офертата през призмата на целите и принципите залегнали в чл. 1 и 2 от ЗОП и не го е отграничил от срока за действие на договора. Първият съгласно действащата нормативна разпоредба - чл. 13 ал.1 т.9 и 15 ал.1-3 от НВМОП е времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти и действа от момента на подаването им до сключване на договора. За създаване сигурност и гарантиране публичност, прозразност, свобода и лоялна конкуренция на кандидатите за участие в договорите за обществени поръчки е предвиден срок, в който предложената оферта не може да бъде изменяна. Затова в изготвеното обявление за малка обществена поръчка приложено в т.ІІ-ри от досъдебното производство на стр. 6 в т.3.7 е посочен срок за валидност на офертата 90 дни от крайния срок за получаване на оферти, който е 27.11.2007 год. Този срок е относим до приключване на процедурата по обществената поръчка, а не към изпълнението на вече сключения договор. След сключването на писмения договор с участника, определен за изпълнител на поръчката, офертата е загубила своята самостоятелност. Всички нейни части са възпроизведени в договора и от този момент започва да тече дванадесетмесечния срок на неговото действие, който е свързан с определени права и задължения за страните, между които обаче не е включено правото да променят клаузите му. Законодателната уребда изключва възможността в срока за действие договорът да бъде променян или допълван по инициатива на страните, в какъвто смисъл са разпоредбите на чл. 33 ал.1 от НВМОП и чл. 43 ал.1 и 2 от ЗОП. Единствената им възможност е да поискат прекратяването му ако в резултат на обстоятелства, възникнали след сключването му не са в състояние да изпълняват задълженията си, което е свързано с определени последици. Съдът е изтълкувал превратно тези норми и е приел, че след изтичане на 90-дневен срок от датата на офертата и независимо, че договорът вече се изпълнява, изпълнителят има право да поиска преразглеждане на клаузите му в частта, регламентираща цените на стоките и да ги коригира. Изложените на стр. 15 от мотивите на въззивната присъда съображения, че това се прави не само за да не бъдат спрени за неопределено дълъг срок от време доставките на храни за социално слаби, но и за да бъдат избегнати загубите за фирмата изпълнител изцяло противоречат на закона. Налице е противоречие между приетото от съда, че договора е сключен и с цел да се реализира печалба от фирмата изпълнител и извода за липса на специална цел – набавяне на имотна облага. При проведена обществена поръчка с оценка на офертите най ниска цена, изпълнителят се избира именно поради предложената от него цена на съответните продукти. В конкретния случай при проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка за доставка на хранителни стоки на първо място е класирана фирма [фирма]. Тази фирма е предпочетена, защото е предложила по-ниска, с конкретен параметър, ценова оферта, като неразделна част към която е приложена количествено-стойностна сметка. Писменият договор, със срок на действие дванадесет месеца е сключен с нея и в него са залегнали всички предложения в офертата, въз основа на които е определена за победител, в това число количество и стойност на конкретно изброените продукти. Подробно са регламентирани задълженията на договарящите страни и изрично е посочено, че не могат да променят договорираните условия, но дори и да беше предвидена такава възможност тя би противоречала на разпоредбите на закона. Софийският апелативен съд не е изложил съображения защо приема, че изпълнителят на обществената поръчка, който при условията на свободно договаряне сам е предложил цените на хранителните продукти, които възложителя е приел, има основание само два месеца по късно да претендира изменение в условията на договора. Такова основание не може да бъде изтъкнатото в молбата му вх. № 26-00.219 /4.03.2008 год., че е налице определена сезонност в движението на цените на определени хранителни продукти, както и борсови промени, които не е могло да бъдат предвидени при изготвяне на офертата. Ако беше обсъдил внимателно всички клаузи на договора относно цените на договорираните доставки и общата стойност в светлината и на действащата законодателна уребда, въззивният състав би могъл да достигне до различни от направените с новата присъда изводи за съставомерността на деянието от обективна и субективна страна. Съдът не е обсъдил в цялост показанията на свидетелите С. и П. и не ги е съпоставил с останалите разпитани в първата инстанция свидетели, поради което е достигнал до извод за тяхната недостатъчност за установяване по несъмнен начин на неоснователно обогатяване на фирмата изпълнител на доставката. Този извод противоречи и на приетото, че в действителност от възложителя на обществената поръчка е заплатена в повече сумата 3105.28лв, която стойност е достатъчно висока, за да бъде прието наличието на значителни вредни последици” с имуществен характер по смисъла на чл. 282 ал.2 от НК. Приетата от въззивната инстанция стойност на предмета на престъплението е определена по начин, който не навежда да извод че този въпрос е решен законосъобрано. За изясняването на стойността на имуществените вреди като обективен елемент от състава на престъплението, са необходими специални знания и затова в двете предходни решаващи съдебни инстанции са назначени и изслушани съответни експертизи. Експертното заключение не е задължително за съда и той може да не го възприеме, но при изразено несъгласие е длъжен да се мотивира. По делото въззивният състав не е защитил с достатъчно аргументи решението си да кредитира изслушавана от него съдебно маркетингова експертиза, изготвена от машинен инженер, притежаващ сертификат за съдебен експерт – оценител на дълготрайни и оборотни активи /посочено в уводната част от вещото лице/ и защо приема нейните изводи за “по-верни и прецизни”/л. 11 от въззивната присъда/ от тези на изслушаните в първоинстанционния съд експертни заключения и особено на заключението на допълнителната тройна съдебно-счетоводна експертиза на вещите лица Т. Б., С. А. и С. Т.. Не е отчел посоченото в т.1 от обстоятелствената част на кредитираното заключение, че се основава само за позициите, за които има еднозначна яснота за доставени количества продукти по договора и какви са критериите на експерта за това. За разлика от това заключение изслушаната в първата инстанция и невъзприета експертиза съдържа подробна и детайлирана обосновка на фактическите контатации, онагледени с обобщена сравнителна таблица/л. 475-476/ и убедително е защитена в съдебното следствие. От данните съдържащи се в тази сравнителна таблица е видно, че като цяло изпълнителят е занижил значително доставните количества спрямо оферираните такива на почти всички посочени в офертата продукти и въпреки това е надвишил стойността им с 10 428.90лв. Промяната в цените на стоките в параметри над определените в договора обективно води до облагодетелстване на изпълнителя и до увреждане на възложителя и навежда на извод за наличието на специалната цел. В случай общината е заплатила в по-вече от договорените стойности и е без правно значение дали общата стойност по договора е достигната тъй като за нея е от значение да получи съответните продукти по вид и количество на договорираната стойност, е не да получи по-малко количество стоки на по ниска от общата стойност на договора. Противното разбиране мотивирано във вързивното решение е в несъответствие с целите на ЗОП и противоречи на разпоредбата на чл. 43 ал.1 и 2 от същия. Умисълът е установен от действията, в които се е обективирало деянието. Съзнавал е общественоопасния му характер, предвиждал е настъпването на неговите общественоопасни последици и пряко ги е целял. Подписването на анекса в нарушение на императивните разпоредби на закона, в резултат на което общината без правно основание е заплатила в по-вече от договорираните средства е довело до настъпването на значителни вредни последици. Допуснатите нарушения са съществени по смисъла на чл. 348 ал.1 т.1 и 2 от НПК и са основание за отмяна на постановената от въззивната инстанция присъда. Те могат да бъдат отстранени при ново разглеждане на делото от въззивния съд. При него, в пределите на своята компетентност, съдебният състав следва да вземе всички мерки за разкриване на обективната истина, като обсъди поотделно и в логическата им връзка с останалите всички доказателствени материали, мотивира решението си кои от тях кредитира и съображенията си за взетото решение. На тези основания новата присъда на въззивната инстанция следва да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354 ал.1т.4 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: Отменява присъда № 36 от 21.12.2012 год. постановена по ВНОХ дело № 310/2012 год. по описа на Софийски апелативен съд, с която е отменена осъдителна присъда № 3 от 23.01.2012 год. по НОХ дело № 501/2010 год. на Кюстендилския окръжен съд и подсъдимият А. А. Я. е признат за невинен и оправдан по предявеното му обвинение по чл. 282 ал.2 във вр. с ал.1 от НК. Връща делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: