Р Е Ш Е Н И Е №. 96 С о ф и я , 2 март 2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 09 ф е в р у а р и 2011 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ при секретар Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Николай Любенов изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски касационно наказателно дело № 38/2011 година. Касационното производство е образувано по касационен протест на Апелативна прокуратура – София и касационна жалба от името на подсъдимия П. Н. Б. от К.. Предмет на протеста и жалбата е решение № 307 от 04.11.2010 г. по ВНОХД № 23/2010 г., постановено от Софийския апелативен съд, което се оспорва с доводи по чл. 348, ал.1, т.1, 2 и 3 от НПК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа подадения касационен протест и дава заключение за неоснователност на касационната жалба на защитниците на подсъдимия. Оплакванията в касационната жалба се поддържат в третоинстанционното производство от процесуалния представител на подсъдимия адв.Е.В. от САК, който изразява и становище за неоснователност на подадения касационен протест. Върховният касационен съд провери въззивното решение в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 25/21.10.2009 г., постановена по НОХД № 139/2008 г. на Кюстендилския окръжен съд подсъдимият П. Н. Б. от К. е признат за виновен в извършването на престъпление по чл.354а, ал.2, изр.2-ро вр. ал.1, изр.1-во от НК за това, че на 15.10.2007 г. в К. държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество – общо 12 917,400 грама хероин на обща стойност 864 376 лв и при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание от 5 години и 6 месеца лишаване от свобода и 25 000 лв глоба в полза на Държавата. Определен е първоначален строг режим за изтърпяване на така наложеното на подсъдимия наказание лишаване от свобода в затворническо общежитие от закрит тип, от което наказание е приспаднато времето на предварителното му задържане под стража и изтърпяване на мярка за неотклонение “домашен арест”, като по отношение на последната мярка за процесуална принуда са приложени двата режима, преди и след ЗИДНПК (ДВ бр.27/2009 г.). На основание чл.354а ал.6 от НК е постановено наркотичното вещество да бъде отнето в полза на Държавата, след което да бъде унищожено. Постановено е лекият автомобил “М.” с рег.№ Кн-28-33-АМ да се върне на собственика му Н. П. Б. от К.. Разпоредено е с останалите веществени доказателства по делото. Тази присъда е била протестирана от Окръжна прокуратура – Кюстендил заради явната несправедливост на наложените на подсъдимия наказания и неприлагането на разпоредбата на чл.354а, ал.6 от НК по отношение на лекия автомобил с искания за завишаване размерите и на двете кумулативно предвидени за това престъпление наказания и отнемане в полза на Държавата на лекия автомобил, послужил за извършване на престъплението. Присъдата е била обжалвана и от защитниците на подсъдимия Б. с оплаквания за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, за неправилно приложение на закона и за явна несправедливост на наложените му наказания с искане за отменяването й и постановяване на нова за оневиняването му по предявеното обвинение. С обжалваното въззивно решение Софийският апелативен съд е изменил първоинстанционната присъда, като е намалил размера на наложеното на подс.Б. наказание лишаване от свобода от 5 години и 6 месеца на 5 години, променил е първоначалния режим за изтърпяването му от строг на общ, което да изтърпи в затворническо общежитие от открит тип, постановил е на основание чл.354а, ал.6 от НК отнемане в полза на Държавата на лекия автомобил “М.” и е потвърдил присъдата в останалата част, като правилна и законосъобразна. Прокурорът от Софийската апелативна прокуратура в касационния протест навежда наново доводи за явна несправедливост на намаленото наказание на подсъдимия лишаване от свобода, без да визира кумулативното наказание глоба в полза на държавата и моли за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на второинстанционния съд. В касационната жалба на защитниците на подсъдимия се касират повторно оплакванията за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, неправилно приложение на закона, както и за явната несправедливост на наложеното му наказание с искания за отмяната му в частта за отнемането на лекия автомобил, за намаляване на размера на наказанието лишаване от свобода, претендирайки приложението на разпоредбата на чл.55, ал.1, т.1 от НК, от което да се приспадне времето на изтърпяване на мярка за неотклонение “домашен арест”, съгласно ТР на ОСНК на ВКС. Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение намира подадените касационни протест и жалба за подадени в законния срок, от страни, имащи право на жалба/протест и имат за предмет въззивно решение, подлежащо на касационна проверка, поради което са допустими, като при разглеждането им по същество, приема следното: По жалбата на защитниците на подсъдимия: Жалбата е частично основателна. Макар да се позовават на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, доводите на защитниците касаят липсата на произнасяне в диспозитива на решението по приложението на чл.59, ал.1(изм.) от НК. Процесуално нарушение обаче би било налице при противоречие между мотивите и диспозитива на решението в тази му част, като липсата на такова произнасяне не може да бъде приравнено на соченото нарушение на процесуални правила. То е могло да бъде отстранено с допълнително произнасяне на съда, но може да се отстрани и от настоящата инстанция, доколкото както волята на съда е ясна, така и защото не възниква спор по повдигнатия въпрос между страните, още повече, при задължителната за съдилищата практика в цитираното тълкувателно решение на ОСНК на ВКС. Настоящият състав на ВКС намира, с оглед на това оплакване, че не е налице касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, като пропускът на апелативния съд успешно може да бъде преодолян от касационната инстанция, което е в интерес на този касатор. ВКС намира, че въззивният съд в рамките на извършената от него проверка на първоинстанционната присъда и в изпълнение на задълженията си по чл.339 ал.2 от НПК е извършил подробен, всестранен и логически издържан анализ на допустимите и относими към случая доказателствени средства, по аналогичен начин е подходено и към доказателствата, които са ценени според действителното им съдържание. Всеки от посочените споделени от съда доказателствени източници са очертали отделните елементи от инкриминираната дейност на подсъдимия, като всички те в своята логическа свързаност и последователност установяват по един безспорен и категоричен начин фактологията такава, каквато е приета от първоинстанционния, споделена от въззивния съд. Липсата на съществени процесуални пропуски в тази дейност на съда и логическата й издържаност предопределя липсата на най-общо формулираното касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК. Като нарушение на материалния закон се сочи неправилното приложение на разпоредбата на чл.354а, ал.6 от НК във връзка с постановеното отнемане в полза на държавата на процесния л.а.”М.”, в който е открит тайник и в него - следи от вещество, реагирало на полевия текст като високорисково наркотично вещество - хероин. Оплакването е основателно. В тази насока съображенията на въззивния съд са неверни, непълни и противоречиви. За да бъде отнет автомобилът, то той е следвало да бъде “средство за извършване на престъплението” (тъй като не може да бъде предмет на престъплението), а това и значи, че разпоредбата на чл.354а, ал.6 от НК не може да бъде разгледана изолирано от общата разпоредба на чл.53, ал.1, б.”а” и ал.2, б.”а” от НК, уреждаща отнемането на средството на престъплението било когато е собственост на виновния деец, било защото притежаването му е забранено. В случая, нито в обстоятелствената част на обвинителния акт се твърди, нито в мотивите на съдилищата по фактите е прието за установено, че процесният автомобил е участвал при транспортирането(превозване), укриването(пазене), държането на наркотичното вещество, предмет на конкретното престъпление, което да му придава качеството на средство за осъществяване на някое от изпълнителните деяния на същото (при предявено обвинение само за “държане с цел разпространение” на наркотичното вещество, за което подсъдимият е осъден). Обстоятелството, че в МПС-то има изграден тайник и има следи от наркотично вещество, сходно с предмета на престъплението не значи, че именно с него и в него е превозвано и/или държано това вещество, а дали целта е била това превозно средство да се използва в бъдеще е едно несбъднало се събитие. Следите в тайника могат да бъдат както от превозване в него на такова вещество (каквото обвинение по делото няма), така и от експеримент колко наркотично вещество може да поеме. Или, няма факти по делото, които да свързват автомобила с предмета на престъплението. Той не е собственост на подсъдимия, а на сина му, а притежаването на лекия автомобил не е забранено от закона. Всички тези обстоятелства не са съобразени от въззивния съд и той незаконосъобразно е приложил разпоредбата на чл.354а, ал.6 от НК, отнемайки лекия автомобил в полза на държавата. Тук не може да се прави аналогия с разпоредбата на чл.242, ал.8 от НК, където отнемане се постановява, независимо дали превозното средство е собственост на дееца, но и тогава то следва да е било реално използвано за осъществяване на контрабандата. Тази незаконосъобразност следва да се отстрани, като обжалваното решение бъде изменено с отмяната на постановеното в тази му част отнемане на лекия автомобил и остане постановеното от окръжния съд връщане на същия на собственика му. Както бе посочено по-горе, неправилното приложение на материалния закон от окръжния съд при приспадане на срока на изтърпяване мярка за неотклонение “домашен арест” от подсъдимия от размера на наказанието му лишаване от свобода на основание чл.59, ал.1 от НК (в редакцията му в ДВ бр.103/2004 г., в сила от 01.01.2005 г.), което не е отстранено от въззивния съд с изрично произнасяне в диспозитива на решението си, съобразно ТР № 1/17.06.2010 г. по т.д.№ 1/2010 г. на ОСНК на ВКС следва да се отстрани от настоящата инстанция, като този срок се приспадне в съотношение 1 ден “домашен арест” за 1 ден “лишаване от свобода” за целия срок на изтърпяване на тази мярка за неотклонение – от 25.06.2008 г. до влизане на присъдата в законна сила. В тази насока въззивното решение следва да бъде изменено в съответствие с правомощията на ВКС по чл.354, ал.2, т.2 от НПК. Наведено е и оплакване за явната несправедливост на наложеното на жалбоподателя Б. наказание лишаване от свобода. Тъй като обстоятелствата относно определянето му са предмет на касационния протест, той и жалбата на защитниците на подсъдимия в тази й част, със съответните искания в тях, следва да бъдат разгледани заедно. По протеста на Апелативна прокуратура – София и жалбата на защитниците на подсъдимия относно явната несправедливост на наложеното му наказание : Както протестът, така и жалбата в тази й част са неоснователни. Безспорно, деянието е с висока обществена опасност, тъй като се касае за високорисково наркотично вещество с голяма “чистота” (процентно съдържание на Д.) и в “особено голямо количество”, а оттам и твърде висока стойност по цени “за трафика”, “с цел разпространение”, с което би се злепоставило здравето на голям брой “потребители”. Извън общите разсъждения около обществената опасност на деяние и деец, излагайки резерви около становището на окръжния съд за “относително завишената” степен на обществена опасност на конкретното, апелативният съд е отрекъл “някаква необикновеност” на същото “вън от характерното за престъпления от този вид”. Следва да се посочи, че законодателят, изоставяйки стойностния критерий при квалифициращите като по-тежко наказуеми състави на престъплението по чл.354а от НК обстоятелства, е приел количествения с оглед вредните последици при отделните видове високорискови наркотични вещества, както заради формиращата се зависимост на потребителите им от тях и различното по вид и степен на увреждане на здравето им, така и заради различното им оценяване като стока “за трафика” и “за улицата”, т.е. на едро и дребно. Именно и затова той е отграничил отговорността на държателя на такива вещества с цел лично потребление от този, който ги държи с цел разпространение или ги разпространява. В случая, първенстващо значение с основание е отдадено на смекчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства, сред които възрастта му, добрите му характеристични данни, изолираността на тази му проява в живота и не на последно място, влошеното му здравословно състояние, което не е позволило да остане в условията на ареста до приключване на делото. Неоснователно прокурорът възразява, че се касае за хронични заболявания и че те са надценени при преценката им от съда. Първо, защото те са сериозни като диагноза, второ, че са дългогодишни, а не възникнали в хода на процеса, и трето, експертите са посочили особените затруднения, които този болен има при лечението им в местата за лишаване от свобода. Съдът правилно не се е съгласил с искането на защитата наказанието лишаване от свобода да бъде определено под законовия минимум, тъй като наличните смекчаващи отговорността му обстоятелства не са нито многобройни, нито изключителни, а минимално предвиденото в закона не се явява несъразмерно тежко на извършеното. От друга страна, с така намаленото на минимума наказание е достатъчно при реалното му изтърпяване да се постигне целения в чл.36 от НК резултат, без да се прилагат за по-продължителен период от време ограниченията на местата за лишаване от свобода повече от необходимото, в каквато насока са претенциите на прокурора. Изхождайки от особеностите на конкретния случай и на конкретния деец, съдът е разрешил колизията между обществения и личния интерес на последния при определяне на наказанието му, постигайки успешно баланса между тях и справедливостта относно размера на дължимата му се санкция. ВКС намира, че тази преценка на въззивния съд следва да бъде подкрепена, като се даде възможност на подсъдимия да докаже, че може да завърши достойно живота си в съответствие с нормите на обществото. Поради това ВКС намира, че така определеното от съда наказание лишаване от свобода в минималния му размер не се явява явно несправедливо, като подсъдимият ще следва да изтърпи и кумулативно наложеното му наказание глоба (чийто размер не се атакува нито в протеста, нито в жалбата), като допълнително финансово усилие за постигане поправянето и превъзпитанието му. Решението в тази му част следва да остане в сила. Водим от гореизложените съображения и на основание чл.354, ал.1, т.1 и 3 от НПК Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 307 от 04.11.2010 г. по ВНОХД № 23/2010 г., постановено от Софийския апелативен съд, като ОТМЕНЯ постановеното на основание чл.354а, ал.6 от НК отнемане в полза на държавата на лек автомобил марка “М.”, модел “С 350 ТД” с рег.№ Кн-28-33-АМ, собственост на Н. П. Б., а на основание чл.59, ал.1(изм. ДВ бр.103/2004 г.) вр.чл.2, ал.2 от НК ПРИСПАДА изцяло времето, през което спрямо подс.П. Б. е била взета мярка за неотклонение “домашен арест”, считано от 25.06.2008 г. до влизане на присъдата в законна сила, от размера на наложеното му наказание лишаване от свобода. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: