2 Р Е Ш Е Н И Е N 385/2011 гр. София,18.04.2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Първо гражданско отделение в съдебно заседание на деветнадесети октомври две хиляди и единадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: БРАНИСЛАВА ПАВЛОВА ЧЛ ЕНОВЕ: ЛИДИЯ РИКЕВСКА ТЕОДОРА ГРОЗДЕВА при участието на секретаря Анета Иванова като разгледа докладваното от съдията Бранислава Павлова гражданско дело N 1538 / 2010 г. по описа на Първо гражданско отделение, за да се произнесе съобрази: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Т. В. И. е обжалвала въззивното решение на Пернишкия окръжен съд № 132 от 24.06.2010г. по гр.д. № 275/2010г. Касационната жалба е подадена в срок от надлежна и заинтересована страна и отговаря на изискванията на чл.284 ал.1 и 2 ГПК. Допусната е за разглеждане по същество с определение по чл.288 ГПК № 731 от 20.07.2011г. на основание чл.280 ал.1 т. 1 ГПК поради констатирано противоречие между обжалваното решение и ППВС 7/1973г. при тълкуването на разпоредбата на чл.110 ЗЗД във връзка с началото на срока на погасителната давност за предявяване на иска по чл.30 ал.1 ЗЗД. Второто основание за допускане на касационното обжалване е по чл.280 ал.1 т.3 ГПК във връзка правомощията на въззивния съд и за възможността за пръв път да приеме за недоказан определен факт от значение за решаването на спора, без да са дадени указания за събиране на доказателства на основание чл. 146 ал.2 ГПК от първоинстанционния съд в доклада по делото, и този пропуск не е отстранен от въззивния съд по реда на чл.267 ГПК. Ответниците изразяват становище, че жалбата е неоснователна. Производството е за делба във фазата по допускането. Искът е предявен от Т. В. И. и има за предмет възстановени по реда на ЗСПЗЗ земеделски земи в землището на [населено място], област П., които са принадлежали на общия на страните наследодател В. А. Б. , починал през 1997г. Пернишкият районен съд е приел за основателно правоизключващото възражение на ответниците за придобиване на собствеността въз основа на завещание, оставено от общия наследодател в тяхна полза и е допуснал делба само между тях, като е изключил от делбата ищцата-касатор Т. В. И.. Направеното от нея искане като наследник по закон с право на запазена част, за намаляване на завещателните разпореждания в полза на ответниците до размера, необходим за допълването на запазената й част, е прието за погасено по давност – направено след изтичане на пет години от упражняване на правата по завещанието. В. съд е възприел този краен резултат като е допълнил мотивите, че формулировката за началото на давностния срок за иска по чл.30 от ЗН от момента, в който наследникът по завещание упражни правата си, се обуславя от узнаване на завещанието от евентуалния ищец. Независимо от този извод, водещ до отхвърляне на иска за делба на ищцата Т. В. И. поради погасяването по давност на преюдициалния иск по чл.30 ал.1 ЗН, само при уважаването на който тя би имала права в съсобствеността , съдът е изложил и друго решаващо съображение, от което следва същият резултат, а именно че искането за намаляване на завещателните разпореждания по чл.30 ЗН е недоказано, защото ищцата не е установила какво е било цялото имущество на наследодателя и неговата цена, за да може въз основа на тези данни да се прецени каква е стойността на запазената част и завещанието да бъде отменено само до нейния размер . По въпросите, по които е допуснато касационното обжалване Върховният касационен съд, първо гражданско отделение намира следното: Искът за намаляване на завещателни разпореждания по чл.30 ал.1 ГПК се погасява по давност, защото е самостоятелен иск , отделен от иска за делба и за него не се прилага разпоредбата на чл.34 ал.3 ЗС. С ППВС 7/1973г. на ВС, ОСГК , което представлява задължителна съдебна практика по смисъла на чл.280 ал.1 т.1 ГПК и следва да бъде съобразявана от съдилищата, е прието, че при липса на специален срок следва да се приложи общата петгодишна давност по чл.110 ЗЗД. Изрично е направено разграничението, че за завещанията началото на срока е моментът, когато заветникът упражни своите права, а за даренията - откриването на наследството. Следва да се прави разграничение между последиците на узнаване на завещанието от наследника по закон, чиято запазена част е накърнена и упражняването на правата по завещанието от бенефициера. Упражняването на правата по завещанието се свързва с приемане на наследството, защото назначеният със завещанието наследник може да реши да не се ползва от завещанието. Приемането на наследството по завещание , аналогично и на приемането на наследството по закон се извършва по реда, указан в чл. 49 ЗН - изрично, с писмено заявление до районния съдия, в района на който е открито наследството и вписването му в особената книга на съда /ал.1/ и мълчаливо, /ал.2/ - когато облагодетелстваното лице извърши действие, което несъмнено предполага неговото намерение да приеме наследството. В съдебната практика на ВКС се приема /решение № 679 от 25.11.1996 г. по гр. д. № 848/1996 г., I г. о./, че въпросът за упражняване на правата по едно завещание е фактически и се разрешава според данните на конкретния случай. Приема се също така, че чрез обявяването на завещанието от облагодетелстваното лице, то упражнява правата си. Обявяването на завещанието от друго лице не може да има такива правни последици, защото не изразява воля на бенефициера. С оглед на изложеното няма основание да бъде изоставено разрешението в ППВС 7/73 относно началото на давностния срок за предявяване на иска по чл.30 ал.1 ЗН, а и то не може да бъде постановено от състав на ВКС без сезиране на ОСГК и без касационното обжалване да е допуснато на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК. По втория въпрос – длъжен ли е въззивният съд да направи нов доклад по делото ако намира, че от значение за решаването на спора са факти, за които доказателствената тежест не е разпределена от районния съд, настоящият състав на ВКС намира следното: В чл.133 ГПК е въведена ранна преклузия за възраженията и доказателствените искания на ответника, но същевременно е предвидено задължение за съда в доклада по делото да разпредели доказателствената тежест между страните за установяване на подлежащите на доказване факти, преди което правото да се сочат доказателства не се преклудира – решение № 138 от 25.03.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1127/2010 г., IV г. о. Според даденото в него тълкуване по реда на чл.291 ГПК, ако докладът по чл. 146 ГПК е непълен или неточен, въззивният съд има задължение да изготви собствен доклад. Това становище следва да бъде прецизирано, защото съгласно чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, по допустимостта - в обжалваната му част, а по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Следователно въззивният съд има задължение да направи нов доклад по делото само ако допуснатото нарушение на процесуалните правила е във връзка с изложените доводи за неправилност на решението или е свързано с приложението на императивна правна норма. По основателността на жалбата. С оглед изложението по чл. 291 ГПК е основателен доводът на касаторката, че погасителната давност за иска по чл.30 ал.1 ЗН , когато се иска намаляване на саморъчно завещание, започва да тече от момента в който назначеният със завещанието наследник упражни правата си по завещанието – изрично, или с конклудентни действия. В нарушение на закона въззивният съд е приел, че от обявяването на завещанието от наследника с накърнена запазена част е започнала да тече и погасителната давност за предявяване на иска по чл.30 ал.1 ЗН. Основателен е и доводът, че за да отхвърли иска по чл.30 ЗН и като недоказан /районният съд е приел, че е изтекла погасителната давност, без да разгледа претенцията по същество/, въззивният съд е следвало да направи доклад по възражението на Т. В. И. чл.30 ЗН като разпредели доказателствената тежест на страните, тъй като такъв доклад не е направен от районния съд. По начало когато се упражнява преобразуващо право, при възражения на ответника за погасителна давност, съдът следва най-напред да провери дали това право е възникнало и съществува и едва тогава да се разгледа възражението на ответника за погасяването му по давност. Ето защо правилно въззивният съд е допълнил мотивите, произнасяйки се и по въпроса дали е налице накърняване на запазената част на Т. В. И. след като доводите във въззивната жалба са били за неправилност на изводите на първата инстанция за погасителната давност. Спазването на процесуалните правила обаче , е изисквало въззивният съд да направи доклад по делото като даде указания на ответниците , че следва да докажат кога и с какви фактически действия са демонстрирали упражняване на права по завещанието, тъй като те не са твърдяли, че са приели наследството изрично. Не е следвало да се указва на ищците да доказват каква е масата на наследството и стойността й при откриването му. Ищецът по иска по чл.30 ал.1 ЗН при универсално завещание доказва накърняването на запазената си част като установи , че е от кръга на наследниците по чл.29 ЗН. Други факти той не е длъжен да установява. Обратно, ответникът е длъжен да докаже, че е налице достатъчно имущество или че ищецът следва да прихване направените в негова полза завети и дарения /ако има такива/, които покриват запазената част от наследството, както и да посочи цялото имущество на наследодателя при откриване на наследството в случаите на частно завещателно разпореждане, което се намалява по правилото на чл.31 ЗН. Универсалните завещания се намаляват пропорционално до размер на запазената част, без да се прави маса по чл.31 ЗН. Следователно в разглеждания случай въззивният съд неправилно е приел, че в тежест на ищцата е било да докаже, че запазената й част е накърнена. Въпреки допуснатото нарушение на процесуалните правила и материалния закон обаче, касационната жалба не може да бъде уважена. Налице е порок на решението, който настоящият състав констатира във връзка с направеното още при приемане на претенцията по чл.30 ал.1 ЗН възражение от ответниците, че е предявена несвоевременно и като недопустима не е следвало да бъде разглеждана. Възражението им по допустимостта следва да бъде разгледано поради липса на процесуална възможност те да обжалват решението, тъй като крайният резултат е благоприятен за тях, а мотивите не подлежат на обжалване. Съдебната делба е уредена както по отменения, така и по действащия ГПК, по който е разгледано делото пред инстанциите по същество, като особено исково производство. То има за предмет ликвидиране на една спорна съсобственост и тъй като всеки от съсобствениците разполага с иск за делба, в делбения процес те имат двойно качество – на ищци и на ответници. Особеност на делбеното производство е, че в отклонение от правилото на чл.133 ГПК, не само в срока за отговор на исковата молба, а и в първото заседание е допустимо всеки от съделителите /съсобственици или сънаследници/ да възрази против правото на някой от другите съсобственици да участва в делбата, против размера на неговия дял и против включване в наследствената маса на някои имоти. Освен това в същото заседание могат да се направят /чрез предявяване на иск ако е допустимо според правилата на родовата подсъдност/ и във всички случаи чрез възражение, оспорвания на произход, на осиновяване , на завещание и на искания за намаляване на завещателни разпореждания или дарения. Крайният срок за предявяването на исканията е приключване на устните състезания в първото по делото заседание, в което по действащия ГПК може да е и заседание за решаване на делото. Определението, с което съдът приключва съдебното дирене и дава ход на устните състезания има преклудиращо действие по отношение на възраженията, оспорванията и исканията на страните. След приключване на съдебното дирене се провеждат само устните състезания , в които страните излагат своята преценка за събраните доказателства и правните последици, които произтичат от тях, като развиват и доводи за приложимата правна норма, тълкуването й във връзка с конкретния случай и становището си за крайното разрешение на спорните въпроси. В тази фаза на процеса страните не могат да навеждат нови факти, да правят нови доказателствени искания и да въвеждат нови спорове с възражение, включително и в делбения процес. Всички искания на страните се преклудират с приключване на съдебното дирене, включително и споровете по чл.342 ГПК и съдът не дължи произнасяне по тях. Съдът няма право да си отмени определението, с което е приключил устните състезания, за да приеме за разглеждане възраженията или оспорвания, защото неговите правомощия са ограничени от разпоредбата на чл. 253 ГПК. Определенията по движение на делото, които подготвят постановяване на съдебния акт, могат да се отменят само вследствие на изменение на обстоятелствата, грешка или пропуск , на съда, но не и на страните. При изричното противопоставяне на насрещната страна, във връзка с допустимостта на искането по чл.30 ЗН, отмяната на определението, с което е приключено съдебното дирене, за да се приеме несвоевременно направената претенция нарушава принципа за равнопоставеност на страните – чл. 9 ГПК, защото по този начин се осигурява възможност за разглеждане на преклудирано искане. С оглед на изложеното като несвоевременно заявена претенцията по чл.30 ЗН на ищцата Т. В. И. не е следвало да бъде приемана за разглеждане. Поради липса на постановен изричен диспозитив за отхвърлянето й, обжалваното решение, с което е отхвърлен иска за делба следва да се потвърди като краен резултат с направената корекция на мотивите, че претенцията по чл.30 ЗН е недопустима. При този изход на спора на основание чл. 78 ал.3 ГПК на ответницата И. В. С. следва да се платят направените разноски за касационното производство в размер на 300 лв., а на К. В. А. – 200 лв. Воден от горното Върховният касационен съд, първо гражданско отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение на Пернишкия окръжен съд № 132 от 24.06.2010г. по гр.д. № 275/2010г. ОСЪЖДА Т. В. И. да заплати на И. В. С. сумата 300 лв. /триста лева/ , а на К. В. А. да заплати сумата 200 лв. /двеста лева/ разноски за касационното производство. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: