Р Е Ш Е Н И Е № 8 София, 17.05.2016г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, състав на Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на осемнадесети януари две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА ЧЛЕНОВЕ: МИМИ ФУРНАДЖИЕВА ВЕЛИСЛАВ ПАВКОВ при участието на секретаря Цветанка Найденова, изслуша докладваното от съдия Б.Стоилова гр. дело № 3169 по описа за 2015г. и приема следното: Производството е образувано по касационната жалба на адвокат Е.С. като процесуален представител на Х. И. Г. от С. срещу решението на СГС от 16.ІІ.2015г. по в.гр.д. № 17455/2014г. С определение № 1151/21.Х.2015г. касационно обжалване на въззивното решение е допуснато поради произнасяне от въззивния съд по въпроса „възможна ли е промяна на трудово правоотношение, изразяваща се в промяна на трудовата функция, само чрез промяна на щатното разписание, без подписване на допълнително споразумение” в противоречие с практиката на ВКС и по въпроса „следва ли се извършването на подбор между заемащите еднакви длъжности с еднакви трудови функции, които функции са разпределени при структурна промяна между две нови длъжности, без за заемането на които да е сключено допълнително споразумение, при последващо съкращаване на всичките щатни бройки за едната от длъжностите” в хипотезата по чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Според касатора отговорът на първия въпрос е отрицателен, а на втория – положителен. Иска се отмяна на решението и уважаване на предявените искове. Претендират се и разноски. Според ответника по касационната жалба [фирма] С. е възможно изменение на трудовото правоотношение и чрез конклудентни действия – чрез фактическо изпълняване на други трудови функции, а извършването на подбор при посочените във въпроса условия не се следва. Иска се оставянето в сила на въззивното решение. За да се произнесе по касационната жалба, ВКС на РБ съобрази следното: С решението си от 16.ІІ.2015г. СГС е отменил решението на СРС от 28.VІІІ.2014г. по гр.д № 44113/2013г. и вместо него е постановил друго, с което е отхвърлил предявените от касатора срещу [фирма] искове с правно основание чл.344 ал.1 т.1 – 3 КТ. Въззивният съд е приел, че е налице основанието за уволнение на ищеца – съкращение в щата. Съкращението е извършено от компетентен орган /с решение на Съвета на директорите на дружеството/. По длъжностно разписание от 15.VІІ.2013г. са обособени два сектора в отдел „Паркинги” – сектор „Контрол на паркинга” и сектор „Отчитане на парични средства”, като от съществуващите до момента 52 щатни бройки „работник паркинг” в първия са разпределени 24 на длъжност „работник паркинг”, а във втория – 27 на длъжност „касиер”; видно от поименното разписание ищецът продължил да заема длъжността „работник паркинг” в сектор „Контрол на паркинга”; по длъжностни характеристики за новата длъжност „работник паркинг” са отредени задълженията по контрол по използването на паркингите, а за новата длъжност „касиер” – задълженията по събирането, съхранението и отчитането на дължимите такси за паркиране и издаването на първични счетоводни документи, т.е. отчетническа дейност. Без значение за законността на уволнението е, че на ищеца не е връчена новата длъжностна характеристика. Като неправилен е оценен изводът на първоинстанционния съд, че след като не е съкратена в цялост трудовата функция на ищеца, не е налице съкращаване в щата, както и че промените в отдел „Паркинги”, включващи разделяне на трудовите функции в посочените две длъжности, не са се отразили на съдържанието на трудовото правоотношение между страните, тъй като не е постигнато писмено съгласие за изменение на трудовата функция. В случая не става въпрос за изменение на трудовата функция, а за съкращаване в щата, то е извършено реално със закриването на всичките 24 броя щатни бройки за длъжността „работник паркинг”, а реалното съкращаване не значи съкращаване в цялост на трудовата функция. Основните функции на двете нови длъжности са различни, при което не е следвало да бъде извършван подбор. По първия въпрос, обусловил допускането на касационно обжалване, с решения по гр.д. № 1519/2011г. ІV ГО, по гр.д. № 1604/2010г. ІV ГО, по гр.д. № 1407/2010г. ІІІ ГО и по гр.д. № 1405/2010г. ІV ГО ВКС неизменно приема, че изменението на трудово правоотношение, включително и на характера на работата, може да се извърши само по взаимно съгласие между страните по него, изразено писмено, но не и чрез конклудентни действия на работника/служителя. Това разрешение се споделя напълно от настоящия състав на ВКС. То следва от предвидената задължителна писмена форма /за действителност/ на трудовия договор /чл.62 КТ/, от съдържанието му, вкл. характера на работата – трудовите функции /чл.66 КТ/, което го определя като трудов и което не може да се променя едностранно /чл.118 КТ/, както и от изричната разпоредба на чл.119 КТ, според която трудовото правоотношение може да се изменя с писмено съгласие между страните. По втория въпрос, по който е допуснато касационно обжалване, ВКС на РБ счита, че отговорът е положителен. При разпределяне на трудовите функции, включени в една длъжност, между две /или повече/ отделни длъжности, при последващо съкращаване на всички щатове за едната от новите длъжности се дължи извършването на подбор със заемащите щатовете за останалата длъжност по отношение на лицата, чиито трудови функции след разпределението не са били изменени съобразно чл.119 КТ, а те фактически са продължили да изпълняват само функциите на съкращаваната длъжност. Това следва от идентичността на част от възложените на тези лица по трудовия договор функции и тези на запазената длъжност. С оглед тези отговори се налага извод за неправилност на атакуваното въззивно решение. Несъмнено установено е по делото, че по щатното разписание от 15.VІІ.2013г. от съществуващия до тогава /по щатно разписание от 01.ХІІ.2012г./ отдел „Паркинги” с предвидени в него 52 щатни бройки за длъжността „работник паркинг” са обособени сектор „Отчитане на парични средства”, за който са предвидени 27 щатни бройки за длъжността „касиер”, и сектор „Контрол на паркинга” с 24 щатни бройки за длъжността „работник паркинг”. В новата длъжност „работник паркинг” са включени /отделени/ предвидените и дотогава задължения по контрол във връзка с използването на паркинга /оглед на паркинга за изоставени автомобили и багажи, контрол на движението на МПС с посочване на свободни места, информиране за посегателства върху МПС/, а в новата длъжност „касиер” са отредени задълженията по събирането, съхранението и отчитането на дължимите такси за паркиране и издаване на първични счетоводни документи за това. Несъмнено установено е, че всички функции в новите длъжности са били включени в длъжностната характеристика на длъжността „работник паркинг” преди промяната по щатното разписание от 15.VІІ.2013г. Установено е и че ищецът фактически е продължил да осъществява само задълженията на „работник паркинг” в сектор „Контрол на паркинга”, но без осъществено изменение на трудовото правоотношение съобразно изискването на чл.119 КТ по отношение на него са останали и възложените му с трудовия договор и връчената му през 2010г. длъжностна характеристика задължения, отредени за длъжността „касиер”. При това положение законността на уволнението му е обусловена от извършването на подбор между него и заемащите тази /последната/ длъжност по изложените в отговора на втория въпрос съображения, какъвто, обаче, не е извършен, което не е спорно. Като е приел обратното, въззивният съд е постановил необосновано и незаконосъобразно решение, което поради това и на основание чл.293 ал.2 и 3 ГПК следва да бъде отменено с разглеждане на спора по същество, тъй като не се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия. Предявените искове с правно основание чл.344 ал.1 т.1 – 3 КТ са основателни. Уволнението на ищеца със заповед № 520/28.VІІІ.2013г. от длъжността „работник паркинг” е незаконно и следва да бъде отменено, като бъде възстановен на предишната му работа по безсрочното трудово правоотношение за нея с ответника. Основателна до размер на 4370.08лв. е и претенцията за присъждане на обезщетение по чл.225 ал.1 и ал.2 КТ, определено с оглед последното получено от него брутно трудово възнаграждение при ответника и получените доходи по трудово правоотношение с трето лице пред периода 18.ІХ.2013г. – 28.ІІ.2014г. в размер на 472.50лв., ведно със законната лихва, считано от предявяването на иска на 23.Х.2013г. до окончателното изплащане. В частта, с която въззивният съд е отхвърлил претенцията за обезщетение за разликата над 4370.08лв. до 5092.38лв., решението е недопустимо – въззивното производство е образувано само въз основа на въззивна жалба, подадена от ответника, поради което първоинстанционното решение в отхвърлителната му част по иска по чл.344 ал.1 т.3 КТ за посочената разлика е влязло в сила и съдът не е имал правомощие да се произнася. Ето защо в тази част решението ще бъде обезсилено. На основание чл.78 ал.1 ГПК на касатора следва да бъдат присъдени 1504.05лв. разноски /възнаграждение за един адвокат/ за трите инстанции. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО, Р Е Ш И: ОБЕЗСИЛВА решението на СГС, АО, ІІІ „б” състав, постановено на 16.ІІ.2015г. по гр.д № 17455/2014г., в отхвърлителната му част за разликата над 4370.08лв. до 5092.38лв. по претенцията по чл.344 ал.1 т.3 КТ и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част. ОТМЕНЯВА решението на СГС, АО, ІІІ „б” състав, постановено на 16.ІІ.2015г. по гр.д № 17455/2014г., в останалите му части и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА НЕЗАКОННО И ОТМЕНЯВА уволнението на Х. И. Г. от С. от длъжността „работник паркинг” при [фирма] С. със заповед № 520/28.VІІІ.2013г. ВЪЗСТАНОВЯВА Х. И. Г. от С. на предишната му работа на длъжността „работник паркинг” при [фирма] София. ОСЪЖДА [фирма] С. да заплати на Х. И. Г. от С. 4370.08лв., представляващи обезщетение по чл.225 ал.1 и ал.2 КТ за периода 28.VІІІ.2013г. – 28.ІІ.2014г., ведно със законната лихва, считано от 23.Х.2013г. до окончателното изплащане, както и 1504.05лв. разноски. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: