Р Е Ш Е Н И Е   №  472   София,  17 декември  2009 година   В  ИМЕТО  НА  НАРОДА                 Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на ....осемнадесети ноември.....  две хиляди и девета година в състав:                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ :ТАТЯНА КЪНЧЕВА                                                 ЧЛЕНОВЕ :БИЛЯНА ЧОЧЕВА                                                                            ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА                                                                           при участието на секретаря…КРИСТИНА ПАВЛОВА……и в присъствието на прокурора …АТАНАС ГЕБРЕВ..............….изслуша докладваното от съдия Т. Кънчева касационно дело № 488 по описа за 2009  година и за да се произнесе взе предвид следното:     Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия И. Т. С. срещу решение № 101 от 26.06.2009 г. по внохд № 83/09 г. на Варненския апелативен съд с оплаквания по трите касационни основания на чл.348 ал.1 от НПК. Исканията са алтернативни- подсъдимият да бъде оправдан, делото да се върне за ново разглеждане от въззивния съд или се определи наказание при условията по чл.55 от НК и чл.66 от НК. В съдебно заседание защитата на подсъдимия поддържа жалбата и доводите, изложени в допълнението към нея. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура излага съображения, че въззивният съд не е допуснал нарушения на закона и процесуалните правила и счита, че решението по фактите и правото е законосъобразно. Намира за основателно оплакването за явна несправедливост на наказанието, както и че наложената конфискацията противоречи на материалния закон. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на въззивното решение, установи следното:   С присъда № 3/ 26.02.2009 г. по нохд № 222/08 г. Разградският окръжен съд признал подсъдимия И за виновен в това, че в периода 01.02.1999 г.- 10.03.2005 г. без съответното разрешение, от свое име като физическо лице, като управител на ЕТ “Б” и “Томаза” ООД и като пълномощник на ЕТ “Т” е извършил по занятие банкови сделки / 61 на брой/, за които се изисква такова разрешение и на основание чл.252 ал.1 от НК го осъдил на четири години лишаване от свобода. Признал го за невинен в частта от обвинението, касаещо две от сделките- договори за заем с фирмите “Агримел” АД Самуил и “Ретиус 2002” ООД. Постановил конфискация на ½ идеална част от имуществото на подсъдимия, индивидуализирано в 15 пункта по видове- апартаменти, гаражи, самостоятелни обособени части от сгради, парцели, складове, земя. С атакуваното решение Варненският апелативен съд оправдал подсъдимия по обвинението за сключен договор за заем от 28.02.2001 г. с ППЗК “Св. Марина” с. П. и потвърдил присъдата в останалата й част.   Основните доводи, касаещи оплакването по касационното основание по чл.348 ал.1 т.2 от НПК се свеждат до начина на формиране на вътрешното съдийско убеждение, което според защитата е в противоречие с изискванията на чл.14 от НПК. Съдът превратно е интерпретирал събраните доказателства, не се е произнесъл по целия предмет на делото, а в същото време е надхвърлил обвинението и е признал виновност по обстоятелства, за които такова не е имало, не е изложил мотиви въз основа на кои доказателствени материали установява фактите за договорени и получени лихви по договорите за заем, не е посочил защо дава вяра на гласните, а не на писмените доказателства, позовал се на негодни доказателствени средства, допуснал е противоречие между диспозитива и мотивите на съдебния акт, както и че в нарушение на чл.339 ал.2 от НПК не е отговорил на направените пред него възражения. Изложени са доводи за демонстрирана предубеденост на съда, което прави решението постановено от незаконен състав.   Настоящият касационен състав намира за неоснователен довода, че решението е постановено от незаконен- предубеден състав. С цитираното определение Варненският апелативен съд е отхвърлил доказателственото искане на защитата, приемайки че не е необходимо назначаване на почеркова експертиза за установяване на факти, изяснени с други доказателствени средства по делото. Аргументите за отказа на съда да събира нови доказателства не сочат на твърдяната от защитата предубеденост и взето предварително решение по съществото на делото, а са израз на виждането му за липсата на необходимост от такава експертиза, както изисква разпоредбата на чл. 327 ал.4 от НПК. За да се даде отговор на голяма част от останалите оплаквания за допуснати процесуални нарушения, следва първо да се изяснят обективните признаци на престъплението по чл.252 ал.1 от НК, тъй като само така може да се очертаят обемът на обвинението и предметът на доказване по делото. Изпълнителното деяние се изразява в сключване на банкови сделки по занятие, за които се изисква разрешение по закон, без деецът да притежава такова. Законодателят инкриминира не всяка конкретна сделка самостоятелно, а цялостната дейност по системно, по занятие сключване на сделки от този вид /според правната теория и съдебна практика поне три на брой/, които са източник на доходи за извършителя. Затова в предмета на доказване влиза установяването именно на тази системност на извършване на множество сделки, които по своите характеристики представляват банкови сделки. Престъплението по чл.252 ал.1 от НК е типично престъпление на системно извършване, а не разкрива характеристиките на продължаваното престъпление по смисъла на чл.26 от НК. Всяка сделка сама по себе си не покрива признаците на престъплението, а всички заедно, като система от действия, запълват диспозицията на правната норма. Затова оплакванията за наличие на “висящ процес” по отношение на два от договорите, за които липсвал оправдателен диспозитив в присъдата, съотв. в решението, както и за признаване на виновност свръх обвинението /за договора с ЕТ” В. Г. Г. ”/ са неоснователни. С решението Варненският апелативен съд е приел, че сделките на подсъдимия с “Агримел” АД и ППЗК “Св. Марина” с. П. не покриват критериите за банкови сделки и не могат да са част от еднородните деяния, които участват в обективния състав на престъплението. По мнение на този съд въобще не е било необходимо да се постановява оправдателен диспозитив за тези сделки, защото обвинението не е за продължавано престъпление по чл.26 НК и всяка сделка сама по себе си не е престъпна. Очевидно несъответствието се е получило поради факта, че прокуратурата, независимо от обстоятелствената част на своя акт е възпроизвеждала конкретна фактология по престъпната дейност и в диспозитива му. Както бе посочено по-горе, става дума за единно престъпление по извършване на банкова дейност, като е достатъчно отделните сделки да се уточнят в обстоятелствата част на обвинителния акт. Съдът е следвал логиката на конструиране на обвинителния акт и е конструирал присъдата си по същия начин, което заради характеристиката на вмененото деяние не е било необходимо. Затова, невключването в диспозитива на съдебния акт на договора за заем между ЕТ”Т” и ЕТ “Т”, който е подробно изследван в мотивите, както и посочване в диспозитива на три, а не две сделки с ЕТ “В” не сочи на извод за липса на произнасяне по част от обвинението, съот. признаване на виновност свръх обвинението. Видно от съдържанието на жалбата и допълнителните съображения към нея, огромната част от доводите по оплакването за нарушения на чл.13 и чл.14 от НПК се свеждат до твърдения за липса на обсъждане на доказателствените материали и извеждане на фактически констатации за договорени и изплащани лихви по договорите в противоречие със съдържанието на писмените доказателства. Оплакването не се споделя от настоящата инстанция. От съдържанието на мотивите се установява, че Варненският апелативен съд е извършил проверка на събраните доказателствени материали, съпоставил е писмените и гласни доказателствени средства и съобразно обективната и подчинена на правилата на логиката оценка на тяхното съдържание е формирал фактическите си изводи. Изяснил е механизмът на деянието, изразяващ се в предоставяне на парични средства от подсъдимия на физически лица, земеделски кооперации и търговци. В съответствие с писмените доказателства съдът вярно е заключил, че само от съдържанието на сключените договори за заем и погасителни планове към тях, както и от нотариалните актове за договорни ипотеки върху недвижими имоти на длъжниците, не може да изведе факта на уговаряне на лихви върху главниците. Затова е анализирал внимателно показанията на свидетелите, съконтрахенти на подсъдимия, от които е установил действителното съдържание на правоотношенията между страните- заем на парични средства срещу задължение за тяхното връщане в определени срокове, заедно с лихва върху тях- в пари, при процент върху главницата или в натура, мораторни лихви и неустойки за забава. Съдът е констатирал сходство в показанията на една част от свидетелите по отношение на редица обстоятелства от значение за правилното решаване на делото и поради това не е обсъждал съобщеното от всеки свидетел поотделно, но е посочил от кои гласни доказателствени средства приема за установен факта за плащана лихва върху главницата на паричното задължение. Анализирал е показанията на другите свидетели, които отричат да е договаряна лихва и е изложил аргументи, че ги намира за недостоверни, тъй като са в противоречие с писмените доказателства- молбите за заличаване на ипотеките, подадени от подсъдимия, в които той е посочил по-нисък размер на задължението от вписания в нотариалния акт. Затова настоящият касационен съд приема, че възраженията в касационната жалба в обратния смисъл са лишени от фактическо основание. Не е вярно и оплакването, че решаващият съд не е отговорил на направените с въззивната жалба възражения, тъй като такъв е даден на л.187 и сл. от мотивите, макар и този отговор да е формулиран в по-общ план, а не по всеки повтарящ се довод на защитата за всяка отделна сделка. Тук е мястото да се обсъди възражението за недопустимост на част от доказателствените средства, върху които съдът е градил вътрешното си убеждение- разпитите на свидетели пред съдия на досъдебното производство, проведени в отсъствие на подсъдимия, което е довело до нарушаване правото му на справедлив процес по смисъла на чл.6 от ЕКЗПЧ. Върховният касационен съд счита, че протоколите за разпит на свидетелите са годно доказателствено средство за установяване на релевантните факти. Към момента на провеждане на тези разпити, подсъдимият не е бил привлечен към наказателна отговорност и не е имал качеството на обвиняемо лице, поради което за органа по разследване не е съществувало задължението по чл.223 ал.2 от НПК. Настоящият състав приема, че С. не е имал статут на преследвано лице. Съгласно чл.6 от Конвенцията всяко лице, при решаването на правен спор относно неговите граждански права и задължения или основателността на наказателно обвинение срещу него има право на справедливо и публично гледане на неговото дело в разумен срок и от безпристрастен съд. В т.3 на чл.6 Конвенцията дефинира минимума от права на обвиненото в извършване на престъпление лице, включително да участва в разпита на свидетели, свидетелстващи срещу него. Следователно, правото на справедлив процес, според буквалното тълкуване на чл.6, касае лице, срещу което има наказателно обвинение. В практиката си Европейският съд по правата на човека приема, че наличието на обвинение не винаги зависи от официален акт и може да има формата на други мерки, които съдържат такова твърдение и съществено засягат положението на заподозрения. Вярно е, че досъдебното производство не е образувано поради факта на извършено престъпление, както изисква процесуалният ни закон, а срещу лицето И. С. Само това обстоятелство обаче не е достатъчно за извод, че той придобива статут на преследвано лице по смисъла на практиката на Европейския съд. Срещу него не са предприети никакви мерки, които да сочат на съществено засягане на положението му. Освен това, свидетелите, чиито разпити са атакувани като недопустими, са разпитани и по време на съдебното производство и подсъдимият е имал възможност да им задава въпроси и да оборва твърденията им. При постановяване на съдебните актове не са нарушени изискванията за справедлив процес по чл.6 от ЕКПЧОС.   Въз основа на приетите факти, установени от доказателствения материал по делото, съдът правилно е приложил материалния закон, квалифицирайки дейността на подсъдимия като престъпление по чл.252 ал.1 от НК. Изложил е подробни мотиви за наличие на обективните и субективни признаци на състава и е отговорил на направените пред него възражения по правото, които отново са поставени на вниманието и на касационната инстанция. Върховният касационен съд споделя изложеното в мотивите, че действията на С. разкриват редица сходства с основните характеристики на дейността на банките. В рамките на инкриминирания период е сключил 60 договора за заем, по които е предоставял парични средства на широк кръг лица срещу насрещна материална облага- лихва върху паричния ресурс, с което е обезпечавал издръжката си. Предоставял е паричните кредити за своя сметка и на свой риск, определял е параметрите на договорите по отношение разходите по заема, размера на лихвите, начина на изплащането му /първо лихвата и накрая главницата/, вида на обезпеченията, размера на мораторната лихва и т.н. Няма никакво съмнение, че дейността на дееца съответства на понятието банково кредитиране, което се намира под разрешителен режим по чл.1 ал.4 от Закона за банките /отм./. Предоставянето на кредити е една от типичните банкови сделки, част от дейностите, осъществявани от банките по силата на този закон. Той не дава правото на физическо лице на извършва банкови сделки и предвижда специални условия за извършване на такива от юридическо лице- да е акционерно дружество, притежаващо лицензия за банка от БНБ, което извършва публично привличане на влогове и използва привлечените средства за предоставяне на кредити и инвестиции за своя сметка и собствен риск. Обстоятелството, че подсъдимият не е извършвал публично привличане на средства, а е оперирал със собствени такива, не изключва съставомерността на дейността му, тъй като кумулативните изисквания по чл.1 ал.1 от ЗБ са относими към банката като юридическо лице, а не към физическото лице, опериращо като банка. Наказателният кодекс обявява за престъпление не единичното, инцидентно кредитиране между физически и/или юридически лица чрез сключване на гражданско правни сделки по ЗЗД или ТЗ, а системното, по занятие заемане на парични средства на голям брой лица срещу насрещна материална облага, с която се осигурява издръжката на заемодателя. Затова съдът е направил законосъобразен извод, че дейността на подсъдимия С покрива обективните признаци на престъплението по чл.252 ал.1 от НК. Предвид на изложеното, възраженията на защитата, че по недопустим за правото начин са криминализирани законосъобразни облигационни отношения- търговски и гражданско правни сделки между фирмите, на които подсъдимият е управител или които представлява и физически и юридически лица, че е действал в рамките на собственик на заложни къщи и е плащал патентен данък за това, че е реализирал сделки по изкупуване и продажба на зърнени храни, които са в предмета на дейността му на едноличен търговец, не могат да бъдат споделени. Същите по съдържание възражения са правени пред Варненския апелативен съд, обсъдени са в мотивите и правилно са отхвърлени. Значение за изводите на съда по правната природа на сключените договори има не документираното, а действителното им съдържание, установено от гласните и писмени доказателства, сочещо на типични банкови сделки, които деецът е реализирал системно и които са били насочени към издръжката на семейството му. Върховният касационен съд намира за основателно оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание. В противоречие със закона въззивният съд е отчел в тежест на подсъдимия минало осъждане, по което е настъпила реабилитация и висящи наказателни производства, по които няма осъждане. Както е известно, реабилитацията заличава осъждането и отменя последиците, които законите свързват със самото осъждане, поради което този състав принципно счита, че то не може да се цени и като негативен факт по отношение на личността на дееца, тъй като се стига до заобикаляне на законовото изискване по чл.85 от НК. Висящите наказателни производства също не могат да се отчитат като отегчаващо вината обстоятелство при индивидуализацията на наказанието за извършено престъпление, тъй като се нарушава презумпцията за невиновност по чл.16 от НПК. Самото деяние не разкрива по-висока от обичайната степен на обществена опасност, а позоваването на решение на ВКС от 1996 г. е неотносимо към инкриминирания период, когато страната не е била в икономическа криза. Затова настоящият касационен състав намери, че наказанието лишаване от свобода следва да бъде намалено до три години, а изтърпяването му да бъде отложено по реда на чл.66 от НК за изпитателен срок от пет години, тъй като целите по чл.36 от НК могат да бъдат постигнати и без ефективно изтърпяване. Този съд се съгласява и с оплакването за допуснато нарушение на материалния закон по отношение на кумулативното наказание “конфискация”. Варненският апелативен съд е възприел установеното от първата инстанция, че имуществото на подсъдимия, включващо недвижими имоти, вещни права върху недвижими имоти, моторни превозни средства и дялове в три търговски дружества е придобито възмездно по време на брака и представлява съпружеска имуществена общност. Съпружеската имуществена общност е бездялова съсобственост, докато не настъпят законови предпоставки за трансформирането й в обикновена дялова съсобственост, като по общо правило тогава всеки от съпрузите получава равен дял от нея. Съдът вярно е заключил, че по силата на законовата презумпция по чл.27 от СК /отм./ подсъдимият има имущество в размер на по ½ идеална част от всеки имот и МПС, но механично е избрал да конфискува дела му в 16 недвижими имота. Избраният подход не съответства на нормата на чл.252 ал.1 от НК, предвиждаща конфискация до една втора на имуществото на дееца, в конкретния случай до ¼ идеална част от имуществото, СИО. Съдът не може да избира върху кои имоти да наложи това наказание, тъй като засяга съществено правата на съпругата на дееца, за която има значение в какви идеални части ще дели съсобствеността с държавата. Механичното избиране на недвижими имоти, които несъмнено са на различна стойност, може да доведе и до конфискация в размер, по-висок от предвидения в санкционната част на наказателноправната норма. Допуснатото нарушение не може да бъде отстранено чрез конфискация на идеални части от всички имоти на подсъдимия, тъй като решението не е протестирано, а единствено чрез намаляване на конфискуваната част от изброеното имущество до ¼ идеални части. Водим от тези съображения и на основание чл. 354 ал.1 т.3 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение         Р Е Ш И :       ИЗМЕНЯВА решение № 101/ 26.06.2009 г. по внохд № 83/09 г. на Варненския апелативен съд като: Намалява размера на наказанието лишаване от свобода, наложено на подсъдимия И. Т. С. от четири на ТРИ ГОДИНИ, а наказанието конфискация- в рамките на ¼ идеални части от индивидуализираните имоти.   На осн. чл.66 от НК отлага изпълнението на наказанието лишаване от свобода за изпитателен срок от пет години. Оставя в сила решението в останалата му част.         ПРЕДСЕДАТЕЛ :     ЧЛЕНОВЕ: