Р Е Ш Е Н И Е   № 537   гр.София, 17 март  2009 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България,  Второ наказателно отделение в съдебно заседание на трети декември  две хиляди и осма   година в  състав:                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЛИДИЯ СТОЯНОВА                                                 ЧЛЕНОВЕ:    ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА                                                                         ЖАНИНА НАЧЕВА                                                                                                                                             със секретар    Надя Цекова и с участието на прокурора     БОРИСЛАВ ЙОТОВ изслуша   докладваното  от    председателя       (съдията)    ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно  дело под № 530/2008 година, за да се произнесе, взе предвид:   Касационното производство е образувано по жалбата на подсъдимия Д. Н. Д. против решение № 136/25.06.2008 год. по въззивно нохд № 141/2008 год. на Великотърновския апелативен съд, в която се поддържат доводи за нарушение на закона и алтернативно за явна несправедливост на наложеното наказание поради завишаването му по размер и неприложението на чл.66, ал.1 НК по обвинението за опит за убийство. Частният обвинител и граждански ищец С. Ж. Д. не взема становище по жалбата. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа неоснователност на доводите в жалбата, с което обосновава искането решението да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите в пределите по чл.347 НПК и намира: Ловешкият окръжен съд с присъда № 8/24.03.2008 год. по нохд № 284/2007 год. признал подсъдимия Д за виновен в това, че на 07.04.2007 год. в с. А. направил опит умишлено да умъртви св. Д като деянието останало във фазата на опита по независещи от дееца причини. На основание чл.115 вр.чл.18, ал.1 вр. чл.55, ал.1, т.1 НК го осъдил на 5 години лишаване от свобода. Признал подсъдимия Д за виновен в това, че на 07 и 08.04.2007 год. в с. А. в дома си държал огнестрелни оръжия- едноцевна ловна пушка и пистолет „Валтер”, и боеприпаси-бойни и халосни патрони, без да има за това надлежно разрешение. На основание чл.339, ал.1 вр.чл.54 НК го осъдил на 2 години лишаване от свобода. Приложил чл.23, ал.1 НК и наложил на подсъдимия едно общо наказание – най-тежкото от определените, пет години лишаване от свобода, за изтърпяването на което определил първоначален общ режим. Предявеният граждански иск за неимуществени вреди, претърпени от престъплението, уважил в размер на 10 хил.лева, а за имуществени-в размер на 72 лева, със законните последици. Отхвърлил исковете за разликата до пълните предявени размери. Произнесъл се по въпросите за размера на разноските и държавната такса, приложението на чл.59, ал.1 НК и за веществените доказателства по делото. Великотърновският апелативен съд с обжалваното решение по въззивно нохд № 141/2008 год. изменил присъдата като преквалифицирал деянието по чл.118 вр.чл.115 НК и определил наказание лишаване от свобода в размер на 2 години и 6 месеца и лек режим за изтърпяването му, както и в частта относно приложението на чл.23 НК като намалил размера на общото наказание на 2 години и 6 месеца. Потвърдил присъдата в останалата част. Въззивното производство е образувано по повод жалбата на подсъдимия, съдържаща искане за оправдаване по обвинението по чл.115 НК и намаляване размера на наказанието по чл.339, ал.1 НК при предпоставките по чл.55 НК, мотивирано с доводи за необоснованост поради допуснати нарушения на процесуалните правила и на закона, или за изменение поради явна несправедливост при определяне размера на наказанието. Въззивният съд приел, че не са направени доказателствени искания, нито са налице предпоставките за допускане повторен разпит на свидетели и вещи лица или нови. Счел, че събраните на досъдебното производство и тези в съдебната фаза пред първоинстанционния съд доказателства и доказателствени средства са възможните и достатъчно за правилното решаване на въпросите по чл.301 НПК. В изпълнение на процесуалните си задължения като инстанция по същество съобразно и предписанията по чл.314 НПК изложил повторно приетата за установена от първоинстанционния съд фактическа обстановка, обсъдил кои заключения и защо е възприел, както и въз основа на кои от събраните доказателствени средства-обясненията на подсъдимия, свидетелските показания, писмените доказателства е основал изводите си за вината и отговорността по двете предявени на подсъдимия обвинения – за извършени престъпления по чл.115 и по чл.339, ал.1 НК, както и основанието да приеме наличието на пряк умисъл по см. на чл.11, ал.2 НК. Заявил по убедителен начин съгласието си с фактическата обстановка, която по време, място, начин, повод и участници като цяло е възприел. Наред с това е обосновал извод, че е следвало да бъде направен по-задълбочен анализ на установените факти. По този начин е изразил несъгласието си с някои фактически изводи, които са се отразили върху правилността на решението за правната квалификация на деянието на подсъдимия като престъпление по чл.115 НК. Оценявайки като пълна и в съответствие с изискванията за проверка и оценка на доказателствения материал процесуална дейност на първоинстанционния съд е приел, че е било необходимо по-пълно прецизирани на относими към предмета на доказване обстоятелства, което е счел за възможно с оглед правомощията му като инстанция по същество. Затова е направил детайлен анализ на показанията на свидетелите Ж, Б. , А. , С. , Н. , както и на подсъдимия Д. Съпоставил ги е, обсъдил ги е и е мотивирал извода си, че неправилно първоинстанционният съд е отказал да възприеме наличието на физиологичен афект, в каквото състояние е изпаднал подсъдимия от конкретното въздействие и упражнена сила върху сина му. Мотивирал е решението си с подробни съображения, съответстващи на изискванията по чл.305, ал.3 НПК. Направил е и някои свои изводи, основани обаче на предположения и предоверяване на обясненията на подсъдимия за определени обстоятелства, изразяващи лично отношение към страните. Този подход обаче не е довел до нарушение на чл.107, ал.3 и ал.5 НПК, тъй като фактически не се е отразило върху верността на фактическите изводи за конкретното действително поведение, както на подсъдимия, така и на пострадалия. В този смисъл не следва да се оценява като противоречие буквалното цитиране на експертизата в частта за уплахата у подсъдимия, породена от страх за живота и здравето на сина си, определени в житейски, а не в медицински смисъл. Правилно установеното поведение, повлияно от състоянието, в което е изпаднал в резултат на отправените обиди и упражненото насилие и в подкрепа на извода, че е изпаднал в състояние на физиологичен афект, под влияние на който е действал, съдът е обосновал правните си изводи за приложимия материален закон. Така, както е формулиран от вещите лица изразът за наличие на уплаха не може да се оцени, както правилно е подходил и въззивният съд, като такава по смисъла на чл.12, ал.4 НК. Такъв извод би могъл да се направи, но ако са установени фактически обстоятелства, които да са в подкрепа на извода, че се е намирал в състояние на неизбежна отбрана, защото е имало нападение, съществувало в момента и че това нападение не е можело да бъде прекъснато по друг начин освен чрез засягане на нападателя и то към момента, когато настъпва защитния резултат. В този смисъл въззивният съд е изложил подробни мотиви, които настоящият състав изцяло споделя, като основавайки се на установените факти е отстранил формалното противоречие за решението си да квалифицира престъплението по чл.118 НК, а не като извършено при предпоставките по някоя от хипотезите на чл.12 НК. Настоящият състав намира основание за определено несъгласие с приетата от въззивната инстанция по-лека квалификация на деянието, но поради липса на съответен протест или жалба от частния обвинител е безпредметно да мотивира такова становище, с което не би се постигнал необходимия ефект поради забраната по чл.335, ал.2 НПК. Неоснователно е искането на наказанието да се определи на основание чл.58 вр.чл.55 НК. Въззивният съд е изложил своите съображения в подкрепа на отказа да наложи наказание по новата квалификация на деянието като престъпление по чл.118 НК при условията на чл.55 НК. Направил извод, че за да спази правилата за индивидуализация на наказанието то следва да бъде определено в съответствие с установените индивидуализиращи обстоятелства – смекчаващи и отегчаващи, с оглед тяхната тежест и значение. При решаването на въпроса следва ли да се приложи чл.58, б. А НК, защото деянието е останало в стадия на опита, съдът е взел предвид степента на осъществяване на намерението, причините, поради които престъплението не е довършено и че те не се намират в поведението на подсъдимия, че се касае за довършено престъпление, от което са настъпили сериозни увреждания върху физическото и психическото здраве на пострадалия. Правилно е отказал да приложи чл.55 НК, не само защото не е налице предвидената от законодателя като изключение правна възможност, която е само за случаите, които са по-леки в сравнение с други от същия вид, но и защото не са налице и предпоставките по чл.58 НК предвид степента на довършеност и последиците. Затова е определил наказанието при предпоставките на чл.54 НК съобразно правилата за индивидуализация и не е допуснал нарушение на закона. Наказанието лишаване от свобода в размер на 2 години и 6 месеца е определено при значителен превес на смекчаващите обстоятелства, чиято цялостна оценка е обоснована и съответстваща на действителния им смисъл. Законосъобразен е отказът за приложението на чл.66, ал.1 НК макар и да са налице някои от предпоставките, предвидени от законодателя-наказанието лишаване от свобода е в размер до 3 години, за предходните две осъждания, данни за които се съдържат в свидетелството за съдимост (на л.149 от материалите на досъдебното производство-по чл.343, ал.1, б. Б НК, за което му е било наложено наказание лишаване от свобода с приложението на чл.66, ал.1 НК и по чл.339, ал.1 НК) подсъдимият съответно е амнистриран и реабилитиран по право, т.е. следва да се приеме, че е налице изискването да не е осъждан. Въззивният съд, изпълнявайки в пълнота процесуалните си задължения за цялостна оценка на установеното за характера и тежестта на извършеното, за последиците, за причините и мотивите е направил обоснован извод, че от данните за поведението на конкретния подсъдим за спазване правилата на обществото и законите в страната условното осъждане няма нито смисъл, нито оправдание. Не могат да бъдат очаквани промени в бъдеще след като вече е демонстрирал по убедителен начин, че налаганите по отношение на него санкции от съд не са повлияли за поправянето му. Очевидно е, че и двете деяния, съдържащи висока степен на обществена опасност и за постигане целите не само на специалната, но и на генералната превенция по чл.36 НК съдът е решил правилно въпроса, че няма възможност подсъдимият да се поправи без ефективно изтърпяване на наказанието. Затова в определения размер и с отказа да се приложи института на условното осъждане е постановено за конкретно извършеното съответно наказание, което очевидно съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, поради което е справедливо. Не може да се даде приоритет и да се отчетат като смекчаващи отговорността обстоятелства такива от вида на поддържаните в жалбата при наличието на опровергаващи тези твърдения доказателства по делото, че подсъдимият е оказал помощ на пострадалия, че пострадалият е простил и междуселските отношения вече са добри, както и че здравето на пострадалия е възстановено без последици. Предвид изложеното за липса на касационни основания от поддържаните решението следва да бъде оставено в сила и на основание чл.354, ал.1, т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение   Р Е Ш И:   ОСТАВЯ В СИЛА решение № 136/25.06.2008 год. по въззивно нохд № 141/2008 год. на Великотърновския апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/   /СЛ Вярно с оригинала!