Р Е Ш Е Н И Е № 120 София, 29.11.2019 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в публично заседание на двадесет и осми октомври през две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИЯ ПРОДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА ИРИНА ПЕТРОВА при секретаря Валерия Методиева и в присъствието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 3163 по описа за 2018 год., за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК, образувано по касационна жалба на „Топлофикация - Плевен“ ЕАД срещу решение № 1852/16.07.2018 г. на Софийски апелативен съд /САС/, Търговско отделение, трети състав по т.д. № 5628/2017 г., потвърждаващо решение на Софийски градски съд /СГС/, с което са отхвърлени отрицателни установителни искове с правно основание чл.124 ал.1 ГПК на „Топлофикация - Плевен“ ЕАД срещу „Национална електрическа компания“ /НЕК/ ЕАД за признаване за установено по отношение на НЕК ЕАД, че ищецът не му дължи сумата от 35746.52 лв. с ДДС - неправомерно начислена корекция от ответника за 350.201 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.10.2014 г. по фактура № [ЕГН]/31.10.2014 г., с обща стойност на фактурата 105656.43 лв. с ДДС; сумата от 11122.25 лв. с ДДС - неправомерно начислена корекция от ответника за 126.832 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.11.2014 г. по фактура № [ЕГН]/30.11.2014 г. с обща стойност на фактурата от 71906.08 лв. с ДДС; сумата от 209988.31 лв. с ДДС, неправомерно начислена корекция от ответника за 1237.066 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.12.2014 г. по фактура № [ЕГН]/31.12.2014 г. с обща стойност на фактурата от 301487.64 лв. с ДДС; сумата от 7115.89 лв. с ДДС, неправомерно начислена корекция от ответника за 79.921 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.01.2015 г. по фактура № [ЕГН]/28.02.2015 г. с обща стойност на фактурата от 9291.73 лв. с ДДС; сумата от 7951.89 лв. с ДДС, неправомерно начислена корекция от ответника за 116.000 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.03.2015 г. по фактура № [ЕГН]/31.03.2015 г. с обща стойност на фактурата от 15621.17 лв., с ДДС и сумата от 4291.13 лв. с ДДС, неправомерно начислена корекция от ответника за 49.500 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.04.2015 г. по фактура № [ЕГН]/30.04.2015 г. с обща стойност на фактурата от 43678.40 лв. с ДДС, като неоснователни. Според касатора спорното между страните е в какво качество и на какво основание НЕК ЕАД е извършвал едностранни промени в графиците, подадени от производителя, респ. кое е приложимото право и законосъобразно ли е упражнявал правата си НЕК ЕАД. Изложени са подробни съображения за допуснати от САС нарушения във връзка с направения извод, че НЕК ЕАД е имал правомощие да изменя подаден от „Топлофикация - Плевен“ ЕАД график, каквото право няма. Касаторът моли да се отмени решението на САС като неправилно и да се уважат изцяло предявените искове. Ответникът по касационната жалба – „Национална електрическа компания“ ЕАД оспорва същата по съображения в писмен отговор, като в писмено становище от 23.10.2019 г. моли да се потвърди решението на САС. С определение № 356/08.07.2019 г. ВКС, ТК, първо отделение е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на САС на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК по обуславящия изхода на спора въпрос: За процесния период м. Октомври 2014 г. – м. Април 2015 г. притежава ли „Националната електрическа компания“ ЕАД /“НЕК“/ в качеството си на координатор на специализираща балансираща група /“СБГ“/ правомощия едностранно да изменя прогнозните графици, изготвени и представени от производителите? ВКС, ТК, първо отделение като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, с оглед правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното: Пред СГС са предявени отрицателни установителни искове от „Топлофикация - Плевен“ ЕАД срещу НЕК ЕАД за признаване за установено, че ищецът не дължи на ответника начислени суми по шест броя фактури, издадени от НЕК ЕАД за балансираща енергия при небаланс - сетълмент на балансиращ пазар за периода м.октомври 2014 г. – м. април 2015 г., за които не се спори, че са заплатени от ищцовото дружество на НЕК ЕАД. Исковете са отхвърлени от СГС. За да потвърди решението му САС е приел, че НЕК ЕАД е обществен доставчик на електрическа енергия, въз основа на издадена му лицензия от ДКЕВР, като въз основа на издадена му допълнително лицензия извършва дейността на координатор на специална балансираща група. „Топлофикация - Плевен“ ЕАД като енергийно предприятие по смисъла на § 1 т.24 от ПЗР на ЗЕ, също въз основа на издадена му от ДКЕВР лицензия осъществява дейност по производство на електрическа и топлинна енергия. На 25.02.2014 г. на основание чл.19 от Правилата за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/ между НЕК ЕАД, като координатор и „Топлофикация - Плевен“ ЕАД, като участник в специализирана балансираща група е сключен договор за участие в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и от високо ефективно комбинирано производство. САС е обсъдил правилата за уреждане отношенията между страните във връзка с участието им в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и от високо ефективно комбинирано производство. Обсъдени са относимите към случая разпоредби на ЗЕ, както и подзаконовата уредба – ПТЕЕ. САС е приел, че НЕК ЕАД в правомощията си на координатор на специална балансираща група и обществен доставчик е нанесъл корекции в първоначално подадените от производителя графици, които са задължителни за ищеца и са послужили на основание чл.71 ал.2 ПТЕЕ за определяне на небалансите на групата на производители на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия. Приел е, че изчисленията на НЕК ЕАД като координатор за всеки от периодите на сетълмента са правилно определени, в съответствие с относимата нормативна уредба и отразените въз основа на тях в процесните фактури вземания са дължими. По обуславящия изхода на спора правен въпрос, по който е допуснато касационно обжалване: Отговор на обусловилия допускането на касационния контрол правен въпрос е даден в решение № 250/07.11.2018 г. по т.д. № 1513/2017 г. на ВКС, Второ търговско отделение. В него е отречено правото на „НЕК“ АД като обществен доставчик да извършва корекции в подаваните от производител на високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия ежедневни почасови графици за производство, съдържащи информация относно прогнозираното количество електрическа енергия, която следва да бъде произведена от него. Посочено е, че разпоредбата на чл.78 ал.6 ПТЕЕ не обосновава различен извод. Според нея, всеки работен ден до 9.30 часа общественият доставчик определя почасовите количества за следващия ден на „квотните централи” и на производителите по чл.93а ЗЕ при отчитане на месечните задължения след актуализирането им, като почасовите количества задължително трябва да бъдат в рамките на производствените характеристики на техните агрегати и прогнозните режими на работа. Въз основа на тази разпоредба от подзаконов нормативен акт не може да бъде признато на ответника право, което му е отречено от разпоредбите на по-високия по степен нормативен акт – ЗЕ, съгласно чл.15 ал.3 ЗНА. В разпоредбата на чл.93а ал.1 ЗЕ /редакция ДВ от 17.07.2012 г./ е предвидено, че общественият доставчик изкупува енергия от производители, присъединени към електропреносната мрежа, по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и тази, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия и количеството електрическа енергия, определено по реда на чл.4 ал.2 т.8. В ал.2 на чл.93а ЗЕ е предвидено, че общественият доставчик изкупува електрическа енергия, определена в рамките на разполагаемостта по чл.21 ал.1 т.21 ЗЕ, с цел осигуряване с електрическа енергия на крайните снабдители. В тези случаи той определя почасовите количества за всеки отделен ден за всяка от централите при отчитане на производствените характеристики на техните агрегати, прогнозните режими на работа и прогнозите на крайните снабдители, като така определените количества са задължителни за производителите /чл.93а ал.3 ЗЕ/. В §1 т.48 ДР на ЗЕ е дадено легално определение на „разполагаемост” и това е способност на производител да осигурява мощност на разположение през определен период от време, за да доставя електрическа енергия. Определянето на разполагаемостта за производство на електрическа енергия на производителите, от които общественият доставчик да изкупува електрическа енергия, както и количеството електрическа енергия, в съответствие с които общественият доставчик да сключва сделки с крайните снабдители, е правомощие, което с чл.21 ал.1 т.21 ЗЕ е предоставено на ДКЕВР /сега КЕВР/. В чл.162 ал.1 ЗЕ /редакция ДВ, бр.59/2013г./ е предвидено, че общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са длъжни да изкупят от производители, присъединени към съответната мрежа, цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход, и количеството електрическа енергия, необходимо за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения, произведено над количеството електрическа енергия от комбинирано производство, с изключение на количествата, които производителят ползва за собствени нужди и за собствено потребление по смисъла на чл.119 ал.1 ЗЕ или има сключени договори по реда на глава девета, раздел VІІ, или с които участва на пазара на балансираща енергия, или която е потребявана от небитови клиенти, които не са на бюджетна издръжка, и които производителят с преобладаващ топлинен товар за стопански нужди снабдява с топлинна енергия. Съобразявайки горните разпоредби, ВКС е приел, че общественият доставчик няма правомощие да налага корекции в подадения от ищеца като производител на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия прогнозен график. В разпоредбата на чл.93а ал.1 ЗЕ в относимата редакция /ДВ, бр.17.07.2012 г./ са уредени няколко хипотези на изкупуване от обществения доставчик на електрическа енергия от производители, присъединени към електропреносната мрежа: по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия и количеството електрическа енергия, определена по реда на чл.4 ал.2 т.8 ЗЕ. Разпоредбите на чл.93а ал.2 и ал.3 ЗЕ /в редакцията преди изм. от 2015 г./ уреждат изкупуването на електрическа енергия, определена в рамките на разполагаемостта по чл.21 ал.1 т.21 ЗЕ, т.е. само изкупуването на електрическа енергия по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, но не и изкупуването на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. Този извод е направен въз основа, както от граматическото тълкуване на посочените разпоредби, така и при съобразяване на разпоредбата на чл.162 ал.1 ЗЕ /редакция ДВ бр.59 от 2013 г./. Произведената електрическа енергия не попада в категорията, уредена в чл.93а ал.2 и ал.3 ЗЕ /в относимите редакции/, тъй като не се изкупува по договор за изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия. Производителят на електрическа енергия от висоефективно комбинирано производство не попада в групата на конвенционалните централи, с които съгласно чл.15 ал.2 т.2 ПТЕЕ се сключват договори в рамките на разполагаемостта, а попада в хипотезата на чл.15 ал.2 т.4 ПТЕЕ, отнасяща се до договорите, сключвани с производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници и по комбиниран начин, които не са обвързани с определяне на разполагаемост. Определянето на разполагаемост не се отнася до производителите на електрическа енергия от високоенегрийно комбинирано производство с оглед технологичните характеристики на производството на такава електроенергия, което е съпътстваща производството на топлинна енергия, като произведеното й количество е пряко зависимо от количеството на произведената топлинна енергия за всеки период от експлоатацията на енергийното съоръжение. Посоченият извод следва и при съобразяване на разпоредбата на чл.162 ал.1 ЗЕ /редакция ДВ бр.59 от 2013 г./, уреждаща задължението на обществения доставчик да изкупи цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход, доколкото не са налице предвидените в тази разпоредба изключения от това задължение. Право да налага корекции на подадените графици няма и координатора на специална балансираща група. Съгласно чл.71 ал.2 и чл.77 ал.1, ал.2, ал.3 и ал.10 ПТЕЕ координаторите на балансиращи групи само агрегират подадените графици от отделните производители и съответно ги изпращат в „ЕСО” ЕАД. Различен извод не следва от разпоредбата на чл.81 ал.8 ПТЕЕ, която изисква да бъдат балансирани графиците за производство, графиците за потребление и графиците за обмен на една балансираща група, като известените покупки от други балансиращи групи и прогнозно производство в групата да бъдат равни на известените продажби към други балансиращи групи и прогнозно потребление, тъй като тази норма не урежда изрично право на координатора на балансиращата група да коригира почасовите графици на производителите на електрическа енергия. Право на координатора на специална балансираща група да извършва корекции на подадения прогнозен график не е предвидено и по договорен път. Настоящият състав на ВКС напълно споделя дадения отговор в цитираното решение и изложените съображения в него. По основателността жалбата: С оглед дадения отговор на релевирания правен въпрос, въззивното решение, в което е прието, че общественият доставчик има правото да извършва корекции на подаваните от ищеца ежедневни почасови графици за производство, е постановено в нарушение на материалния закон. Доколкото не се налага извършване на нови или повтарянето на съдопроизводствени действия, спорът, на основание чл.293 ал.2 вр. ал.1 ГПК, следва да бъде разрешен по същество от касационната инстанция. Въззивната инстанция при постановяване на решението не е съобразила и факта, че съгласно заключението на техническата експертиза, с решение № ТЕ – 023 от 29.05.2014 г. на ДКЕВР /сега КЕВР/ няма определена „квота” /количество/ за ищеца като производител и съответно не се включва и разполагаемост, тъй като ищецът не е квотна централа. Съгласно чл.155 ал.9 ПТЕЕ изчисляването и разпределянето на разходите от образуваните небаланси се извършва съобразно принципите за тяхното разпределяне, разписани в общите условия на координатора на балансираща група, като производителите на електрическа енергия, включително от възобновяеми източници и високоефективно комбинирано производство, заплащат разноски за покриване на небаланси в съответната балансираща група, на която са членове, само в случай на разлика в подадените от тях графици и реалното производство, а когато производителят не подава график за производство, координаторът на съответната балансираща група го изготвя от негово име. От тази разпоредба се налага извод, че разноски за покриване на небаланс се дължат от производителя на електрическа енергия само в случай на разлика в подадените от него графици и реалното производство. В настоящия случай ответникът е разпределил на ищеца за заплащане разходи за покриване на небаланс, не поради разлика в подадения от ищеца график и реално произведената от него електрическа енергия, а поради разлика в коригирания от ответника график и реалното производство, което е в противоречие с посочената разпоредба. С оглед изложеното, настоящият състав на ВКС намира, че за ищеца не е възникнало задължение за заплащане на разходи за балансираща енергия за небаланс за периода м.октомври 2014 г. - м.април 2015 г., за които ответникът е издал фактура № [ЕГН]/31.10.2014 г., фактура № [ЕГН]/30.11.2014 г., фактура № [ЕГН]/31.12.2014 г., фактура № [ЕГН]/ 28.02.2015 г., фактура № [ЕГН]/31.03.2015 г., фактура № [ЕГН]/30.04.2015 г., поради което въззивното решение следва да се отмени като неправилно, като предявеният от отрицателен установителен иск се уважи изцяло. На основание чл.78, ал.1 ГПК, с оглед изхода на спора, ответникът по исковете трябва да заплати на ищеца своевременно поисканите в проведеното открито съдебно заседание и направени от последния разноски, посочени в списъка по чл.80 ГПК, в размер общо на 13 525 лева, от които: 5524,68 лева –държавна такса за касационното производство и 8000 лева –заплатен адвокатски хонорар за касационна инстанция. Релевираното от ответника по делото в проведеното открито съдебно заседание възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. Минималното възнаграждение при интерес от 276 234 лева възлиза на 7054.68 лв. без ДДС или 8465.62 лева с ДДС, което не се явява прекомерно и с оглед фактическата и правна сложност на настоящото дело. Мотивиран от горното и на основание чл.293 ал.1 и ал.2 ГПК, съдът: Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 1852/16.07.2018 г. по в.т.д. № 5628/2017 г. на Софийски апелативен съд, вместо което ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО, на основание чл.124 ал.1 ГПК, че „Топлофикация - Плевен“ ЕАД, ЕИК[ЕИК], не дължи на „Национална електрическа компания” ЕАД, ЕИК[ЕИК], парични вземания в размер на 35746.52 лв. с ДДС - неправомерно начислена корекция от ответника за 350.201 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.10.2014 г. по фактура № [ЕГН]/31.10.2014 г., с обща стойност на фактурата 105656.43 лв. с ДДС; сумата от 11122.25 лв. с ДДС - неправомерно начислена корекция от ответника за 126.832 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.11.2014 г. по фактура № [ЕГН]/30.11.2014 г. с обща стойност на фактурата от 71906.08 лв. с ДДС; сумата от 209988.31 лв. с ДДС, неправомерно начислена корекция от ответника за 1237.066 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.12.2014 г. по фактура № [ЕГН]/31.12.2014 г. с обща стойност на фактурата от 301487.64 лв. с ДДС; сумата от 7115.89 лв. с ДДС, неправомерно начислена корекция от ответника за 79.921 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.01.2015 г. по фактура № [ЕГН]/28.02.2015 г. с обща стойност на фактурата от 9291.73 лв. с ДДС; сумата от 7951.89 лв. с ДДС, неправомерно начислена корекция от ответника за 116.000 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.03.2015 г. по фактура № [ЕГН]/31.03.2015 г. с обща стойност на фактурата от 15621.17 лв., с ДДС и сумата от 4291.13 лв. с ДДС, неправомерно начислена корекция от ответника за 49.500 МWh балансираща енергия при небаланс – сетълмент на балансиращ пазар за м.04.2015 г. по фактура № [ЕГН]/30.04.2015 г. с обща стойност на фактурата от 43678.40 лв. с ДДС. ОСЪЖДА „Национална електрическа компания” ЕАД, ЕИК[ЕИК], да заплати на основание чл.78 ал.1 ГПК на „Топлофикация - Плевен“ ЕАД, ЕИК[ЕИК], разноски в размер общо на 13525 лева, от които: 5524.68 лева – държавна такса за касационното производство и 8000 лева – заплатен адвокатски хонорар за касационна инстанция. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.