Р Е Ш Е Н И Е № 99 гр. София, 15 май 2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ - трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на двадесет и осми април през две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ :КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ НЕВЕНА ГРОЗЕВА при секретаря Ил. Петкова и с участието на прокурора Генчев, като разгледа докладваното от съдия Грозева кнох дело № 377/17 г. по описа за 2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подс. Е. М. Р. срещу решение № 5 от 28.02.2017 г. на Военно Апелативен съд по внохд № 94/17 г. В жалба на подс. Р. е релевирано касационно основание по чл. 348 ал. 1 т. 2 от НПК. Направено е искане за отмяна на въззивното решение и за връщане на делото за ново разглеждане. Подсъдимият твърди, че в хода на целия наказателен процес е било нарушено правото му на защита. Преди първото съдебно заседание пред Военен съд – Сливен е направил искане делото да се отложи за друга дата, тъй като желае да бъде защитаван от адвокат, но въпреки това не е успял да си упълномощи. Съдът е отхвърлил искането и е решил делото още в същото заседание. На следващо място касаторът излага съображение за това, че обвинителният акт не отговарял на изискванията на чл. 246 ал. 2 НПК, тъй като в него не са посочени следните обстоятелства- периода на получаване на сумите, кое длъжностно лице е въведено в заблуждение, както и кога са присвоени средствата – преди или след подаване на инкриминираните документи. На последно място се сочи, че решението на въззивния съд било постановено в нарушение на чл. 339 ал. 2 от НПК, тъй като в него отсъствали отговори на направените от подсъдимия възражения, не били обсъждани противоречията в доказателствата, не бил даден отговор на това кой е поставил заверката „вярно с оригинала“ в документите. В съдебното заседание пред ВКС подс. Р. не се явява. Не се явява и негов защитник. Представителят на ВКП изразява становище, че касационната жалба е неоснователна. Доводите на подсъдимия за нарушение на процесуалните правила намира за лишени от основание, поради което предлага решението да бъде оставено в сила. ВКС след като взе предвид доводите на страните и след като провери атакувания въззивен акт в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК намери следното : Жалбата на подс. Р. е основателна. С присъда № 19 от 24.11.2016 г. по нохд № 102/16 г. Сливенският военен съд е признал подсъдимия- главен старшина Е. М. Р. за виновен в това, че в периода от месец ноември 2012 г. до месец март 2016 г. включително, във военно формирование 54 960 – /населено място/, при условията на продължавано престъпление, чрез използването на документи с невярно съдържание:7 броя заявления –декларации за картотекиране до жилищната комисия на в. ф. 54 960 –/населено място/ – приложение № 1 към чл. 7 ал. 2 от наредба № Н-22 / 16.07.2010 г. от 12.11.2012 г. , 8.02.2013 г. , 4.11.2013 г. , 30.08.2014 г. , 19.11.2014 г. ,17.06.2015 г. и от 8.03.2016 г., в които декларирал неверни обстоятелства, че живее в жилище на свободен наем в /населено място/ ,[жк][жилищен адрес] , /ап./ ; 6 броя заявления – декларации за картотекиране до жилищната комисия в. ф. 54 960 –/населено място/ – приложение № 2 към чл. 7 ал. 3 от Наредба № Н-22 / 16.07.2010 г. , в които декларирал неверни обстоятелства, че живее в жилище на свободен наем в /населено място/ ,[жк], [жилищен адрес] , /ап./ ; 40 броя заявления- декларации до командира на в. ф. 54 960 - /населено място/ за изплащане на компенсационни суми – приложение № 8 към чл. 37 ал. 1 т. 1 от Наредба № Н-22/16.07.2010 г. за ползване под наем на имоти от жилищния фонд на МО и за изплащане на компенсационни суми на военнослужащите и цивилните служители, които живеят при условията на свободно договаряне, в които декларирал невярно обстоятелство, че живее в жилище в [населено място] ж. к. "име“, [жилищен адрес] , собственост на Д. К. и чрез използване на неистински документи - копия от договори за наем на посоченото по- горе жилище за 2012 г. , 2013 г. ,2014 г., 2015 г. и 2016 г. , представени пред жилищната комисия , на които бил придаден вид, че представляват писмено изявление на лицето вписано като наемодател -Д. К., като подписът под „наемодател“ не бил положен от това лице, получил без правно основание чуждо движимо имущество – месечни компенсационни суми в размер на 4 060 лв. , собственост на Министерството на Отбраната, с намерение противозаконно да ги присвои, поради което и на основание чл. 212 ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 и чл. 54 от НК го е осъдил на две години лишаване от свобода, като на основание чл. 66 ал. 1 от НК е отложил изтърпяването на наказанието за изпитателен срок от три години. Военният съд- Сливен е осъдил подс. Р. да заплати направените по делото разноски в размер на 64,96 лв. Съдът се е разпоредил с веществените доказателства. По жалба на подс. Р. във Военно Апелативния съд е образувано внохд № 94/2016 г. С решение №5 от 28.02.2017 г. присъдата на Сливенския Военен съд е потвърдена. Настоящият касационен състав намери, че наведения от касатора довод за нарушение на правото на защита, с който е заявено касационно основание по чл. 348 ал. 3 т. 2 от НПК е основателен. Първоинстанционният и въззивният съд са допуснали съществено процесуално нарушение, тъй като са ограничили процесуалните права на подсъдимия, в частност правото на адвокатска защита, прокламирани в чл. 6 ЕКЗПЧ , чл. 122 ал. 1 от Конституцията на РБ и в нормите на чл. 15 от НПК и чл. 55 от НПК. В съдебната практика не е спорно, че правото на подсъдимия да упълномощи защитник, респ. да му бъда назначен служебен такъв, е елемент от „правото на справедлив процес“ по см. чл. 6 т. 1 от ЕКЗПЧ. Съдът и органите на ДП са длъжни да обезпечат упражняването му в хода на целия наказателен процес, при предвидените за това хипотези по чл. 94 от НПК и изрично заявеното желание от страна на подсъдимия. Неоснователно при това положение, съдилищата по фактите са приели, че се касае до злоупотреба с права от страна на подсъдимия. Настоящият процес разкрива допуснато от съдилищата съществено процесуално нарушение, изразило се в ограничаване на правото на защита на подсъдимия, съгласно чл. 15 ал. 2 от НПК. Посоченото дава основание на касационната инстанция да упражни правомощията си по чл. 354 ал. 3 т. 2 от НПК като отмени атакувания съдебен акт и присъдата на сливенския военен съд и да върне делото за ново разглеждане на първата инстанция. Проследявайки хронологията на процесуалните действия от досъдебното производство до постановяването на въззивния акт , ВКС констатира следното : Подс. Р. е бил привлечен към наказателна отговорност на 28.09.2016 г. На 28.10.2016 г. е внесен обвинителен акт и във военния съд в Сливен е образувано нохд № 102/16 г. срещу подс. Р. за престъпление по чл. 212 ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК. Съдията -докладчик е насрочил разглеждането му в открито съдебно заседание на 24.11.2016 г. На 31.10.2016 г. подс. Р. е получил призовка заедно с обвинителния акт, като заедно с разпореждането в разписка е посочено, че има право на защитник. На 10.11.2016 г. подс. Р. е входирал молба за получаване на незаверени преписи от „всички материали от ДП“, с оглед възможността да упълномощи защитник по свой избор. Молбата е резолирана, с отказ на съдията- докладчик за предоставяне на незаверени преписи. С нова молба от 21.11.2016 г., два дни преди насроченото съдебно заседание, подс. Р. е помолил съда да не дава ход на делото на 24.11.2016 г., тъй като не е успял да организира защитата си и не е получил преписи от материалите по делото. В съдебното заседание на 24.11.2016 г. подсъдимият е подновил молбата си за отлагане на делото, тъй като е посочил, че не е в състояние да си „намери адвокат, защото никой не искал да го защитава, без да е запознат с материалите“. Сливенският военен съд е счел искането за неоснователно и в същото съдебно заседание е разпитал свидетелите, посочени от обвинението, дал е ход на съдебните прения, след което е постановил присъдата си, с която е признал подсъдимият за виновен по предявеното му обвинение. Пред въззивната инстанция подсъдимият се е явил без защитник като е поддържал искането си за отмяна на присъдата и за връщане на делото на друг състав , алтернативно е молил за оправдаване. Въззивната съдебна инстанция е приела, че контролирания от нея съд не е допуснал процесуални нарушения при разглеждането на делото, без упълномощен защитник от подсъдимия. Според съда, искането му за отлагане на делото било злоупотреба с права, тъй като с изрична декларация на досъдебното производство, той се бил отказал от използването на адвокат. Посочено е също така, че интересите на правосъдието не са налагали назначаването на служебен защитник, тъй като подсъдимият не бил с ограничени финансови възможности, които да са му пречили да си ангажира сам адвокат. Изтъкнато е още от съда, че въззивната жалба „явно“ е била „написана“ от упълномощен от подсъдимия адвокат, или „самият подсъдим имал завидни юридически познания“. Съображенията, с които първата и въззивната инстанция са приели, че се касае за злоупотреба с правото на защита, са несподеляеми от настоящия касационен състав, поради следното : На първо място, следва да се посочи, че изводът на въззивния съд, че подсъдимият сам се е отказал от защитник, с нарочна декларация, не е коректен. Точно обратното, в приложената на досъдебното производство / л. 115 , т. 2/, декларация от 28.09.2016 г., подс. Р. изрично е посочил, че желае да ползва адвокатска защита, по свой избор и за негова сметка. Въпреки това, още същия ден е бил привлечен като обвиняем /т. 1 л. 46- л. 47/, като в протокола за разпит е отразено, че в момента не е желае адвокат, но такъв ще ангажира в по- късен момент. На следващо място, следва да се посочи, че от това, че на досъдебното производство, подсъдимият не е ползвал адвокат, не освобождава съда от задължението да му осигури защита в пълен обем, тъй като съдебната фаза, съгласно чл. 7 ал. 1 от НПК е централна и именно тогава в най-пълна степен се разгръща състезателността като принцип в наказателния процес. Именно тогава, съдът следва да предостави гаранции за равнопоставеност на страните в процеса, като даде възможност на подсъдимия да си упълномощи защитник по свой избор. Като не е сторил това, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване на правата на подсъдимия. Това нарушение е допуснато още от първоинстанционния съд, където следва да бъде отстранено, чрез връщане на делото за ново разглеждане с участието на упълномощен /служебен/ защитник. По отношение на останалите доводи в жалбата, ВКС прецени следното : Внесеният обвинителен акт отговаря на изискванията на чл. 246 ал. 2 от НПК, тъй като в него в достатъчно ясна степен са очертани фактическите и правни рамки на обвинението. Вярно е, че не е посочено кое е длъжностното лице, което е било въведено в заблуждение за да бъдат преведени сумите, но този факт не е елемент от състава на престъплението по чл. 212 ал. 1 от НК, поради което отсъствието му в обвинителния акт не представлява процесуален порок, накърняващ правото на защита. В процесуалния документ е уточнен инкриминирания период, вида, броя и характера на използваните документи, размера на присвоените средства и липсата на правно основания за тяхното получаване. При това положение не може да не се приеме, че обвинителния акт е годен да постави началото на съдебното производство. По отношение качеството на въззивния съдебен акт, който не отговаря на стандартите на чл. 339 ал. 2 от НПК, ВКС прецени че наведените от касатора доводи в тази насока следва да бъдат споделени като основателни. Тъй като, обаче посоченото не е решаващо за крайния извод на касационната инстанция и за упражняване на правомощията и по чл. 354 ал. 3 т. 2 от НПК, то не следва да бъде предмет на обсъждането и. Основното, върху което следва да бъде поставен акцент при новото разглеждане на делото е да бъде поправено допуснатото нарушение на чл. 15 ал. 2 от НПК, като съдът следва да обезпечи упражняването на процесуалните права на подс. Р., с участието на негов защитник. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 354 ал. 3 т. 2 от НПК ВКС –Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 5 от 28.02.2017 г. по внохд № 94/17 г. на Военно Апелативен съд. ОТМЕНЯ ПРИСЪДА № 19 от 24.11.2016 г. по нохд № 102/2016 г. на Военен съд – Сливен. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от Военен съд – Сливен от стадия на съденото заседание. Решението е окончателно. Председател : Членове : 1. 2. Релевираните в жалбата на доводи за допуснати от съдилищата съществени нарушения на процесуалния и на материалния закон са лишени от основание. На първо място касационната инстанция следва да обсъди релевираното оплакване по чл. 348 ал. 1 т. 2 от НПК, тъй като евентуалното му наличие би се явило пречка да бъдат обсъждани останалите доводи срещу въззивния съдебен акт. Окръжният Съд не е нарушил процесуалния закон, допускайки в хода на съдебното следствие направеното от прокурора по реда на чл. 287 от НПК изменение на обвинението срещу подс. Р. от 124 от НК в чл. 115 от НК, поради което основателно въззивният съд не е споделил изложените от защитника на подсъдимия доводи в тази насока. Коректно е посочено, че извършените от ОС съдопроизводствени действия са при стриктно съблюдаване на правата на подсъдимия. Срещу подсъдимия е бил внесен обвинителен акт за извършено по непредпазливост убийство, в следствие на умишлено нанесена телесна повреда, квалифицирано по чл. 124 ал.1 от НК. Към края на съдебното следствие пред ОС, прокурорът е преценил, че следва да упражни правомощията си по чл. 287 ал.1 от НК и е направил изменение на обвинението, без съществено изменение на обстоятелствената част, в по- тежко наказуемо-а именно от 124 от НК, в такова по чл. 115 от НК. Съдът, който не разполага с възможност да контролира действието на представителя на прокуратурата е продължил разглеждането на делото по новото обвинение, като е дал възможност на подс. Р. да се защити по него и е отложил разглеждането му. В следващото съдебно заседание, подс. Р. е дал подробни обяснения, в които е изложил своя версия за инкриминираните събития и за отношенията си с жертвата. Разпоредбата на чл. 287 ал. 1 от НПК предоставя правомощие на прокурора в хода на съдебното следствие пред първата инстанция да измени обвинението /да повдигне ново обвинение/ при наличието на две хипотези – при съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението или за прилагане на закон за по- тежко наказуемо престъпление. В конкретния случай прокурорът е повдигнал ново обвинение, като е квалифицирал деянието, описано в обвинителния акт, като по- тежко наказуемо престъпление. При тази хипотеза законът не поставя изискването в хода на съдебното следствие пред първата инстанция да са събрани нови доказателства, както сочи защитата в жалбата, поради което първоинстанционният съд не е допуснал нарушение на процесуалния закон, приемайки да продължи разглеждането на делото по новото обвинение. Съдът има задължение да осигури пълноценното упражняване на правото на защита на подсъдимия, включително като отложи производстото, събира нови доказателства и предостави възможност подсъдимия да даде обяснение по обвинението. Гаранция за съблюдаване на процесуалните права се явява забраната при постановяване на присъдата, съдът да ползва обясненията на подсъдимия, дадени по предходното обвинение. Едва с крайния си съдебен акт при обсъждане на въпросите по чл. 303 от НПК, съдът може да вземе становище по правилността и обосноваността на упражнените от прокурора правомощия по чл. 287 ал.1 от НК. На следващо място наведените доводи в жалбата не сочат при формиране на вътрешното убеждения въззивният съд да е допуснал съществени процесуални нарушения, в следствие на превратна и едностранчива оценка на събрания доказателствен материал. Проверяваната съдебна инстанция е извършила обективен и пълноценен анализ на доказателствата, при който не се е отклонила от процесуалните правилата. Атакуваният съдебен акт е постановен при съблюдаване на изискванията на чл. 13 и чл. 14 от НПК, поради което отправения упрек за проведено формално и предубедено следствие от контролирания съдебен състав е неоснователен. Въззивният съд е уважил част от доказателствените искания на защитата, като е провел допълнително съдебно следствие в хода, на което е допуснал до повторен разпит св. Д. и св. П. Р. / който се е възползвал от правото си по чл. 119 от НПК/. Изслушал е вещите лица, изготвили назначените в хода на ДП и първоинстнационнното следствие - СМЕ на труп, СМЕ по писмени данни и Петорна СМЕ. Обективният прочит на въззивния акт не сочи на избирателен подход в оценката на доказателствата – съдът да е ценил само обвинителните доказателствени източници и да е игнорирал останалите. Напротив, съдебните състави по фактите са обсъдили цялата доказателствена съвкупност по делото, в съответствие с правилата на формалната логика, като изведените от тях фактически изводи почиват на вярна интерпретация на доказателствените материали. Неоснователен е упрека за надценяване значението на обвинителните доказателства за сметка на останалите. ВКС е имал повод да посочи, че съдът е свободен в преценката си кои от доказателствата да кредитира и кои не, като обаче е длъжен да аргументира позицията си за това. В конкретния случай АС е изпълнил това свое задължение, поради което към осъществената от него аналитична дейност не може да бъде отправена критика. Въззивинят съд е спрял вниманието си на основния доказателствен източник – показанията на св. Д. , които е поставил в основата на фактическите си изводи. Неоснователно се твърди от защитата, че показанията му не следва да бъдат кредитирани от съда, тъй като годността му на свидетел е била компрометирана, поради употребата на алкохол по време на инцидента. Оспорва се възможността свидетелят да е бил в състояние да възпроизведе събитията. Пред Апелативния съд е наведен същия довод, като след провеждането на непосредствен разпит на св. Д., съдът се е уверил, че показанията му предоставят достоверна картина на събитията. Заявеното от него пред съда е съпоставено с показанията от ДП и с обективните находки за вида и локализацията на телесните повреди, отразени в СМЕ на труп. Заслужава подкрепа становището на контролираната съдебна инстанция, че поради своята последователност и еднопосочност показанията на св. Д. позволяват установяването на авторството, механизма, времето и мястото на осъществяване на деянието. С основание въззивният съд е отказал да обсъжда показанията на св. Г. Р. - син на подсъдимия, депозирани в хода на ДП и пред ОС, които иначе ОС е ползвал за изграждане на вътрешното си убеждение, тъй като едва в хода на въззивното следствие, той се е възползвал от правото си по чл. 119 от НПК. Правилно също така е приел, че от останалите доказателствени източници е обективно възможно установяването на фактите от значение по делото и след изключването им от доказателствената съвкупност, като изведеният краен извод за виновността на подс. Р. остава непроменен. Неоснователно се твърди, че Апелативния съд е игнорирал показанията на св. Ф. и св. С. от Спешна помощ, пристигнали в дома на подс. Р. на 15.03.2015 г. около 6,30 ч., в които твърдят, че по тялото и главата на пострадалия не са констатирали видими белези от удари, освен синините около очите му. Съдебният състав е спрял вниманието си на тези показания, анализирал ги е внимателно, съпоставил ги е с разяснения на вещите лица в съдебно заседание, след което е аргументирал убедително позицията си, защо заявеното от тях не се конфронтира с показанията на св. Д. и СМЕ, установяващи, че часове преди идването им, подсъдимият е нанесъл множество удари с ръце и крака по тялото на С.. Механизмът на оставяне на сините кръгове около очите на пострадалия е бил разяснен от вещите лица в съдебното заседание като следствие от залежаването и съдът не е подминал без коментар това. Не се споделя от ВКС упрека, че Апелативният Съд не е установил самоличността на жертвата и от кого е извършено нейното погребение. Въззивният съд е изискал възможната информация в тази насока, като я е обсъдил коректно. Отказът му да извърши ексхумация на тялото, за да установи дали органите на жертвата са били дарени, не сочи на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като съдът е мотивирал становището си защо счита, че подобно действие не би допринесло за правилното решаване на делото. Чрез отказа да извърши ексхумация на тялото, съдът не е демонстрирал „желание да постанови решение в угода на обвинението“, както се твърди в жалбата , тъй като не всяко искане на подсъдимия следва да бъде уважавано от съда, а само това, което би могло да допринесе за установяване в пълнота на обстоятелствата, свързани с предмета на обвинението. Ирелевантни за процеса са въпросите, на които защитата е поставила акцент - от кого е взето тялото от Съдебна медицина, и е било превозено до гробищния парк ,от кого е погребано на 8.04.2015 г. Установяването им стои в страни от вниманието на съдебния състав, доколкото то няма никакво отношение към причинно следствения процес между нанасянето на ударите на 14.03.2015 г. и настъпилата смърт на 23.04.2015 г. За тяхното изясняване не се налага отмяната на съдебния акт и връщане на делото на АС за ново разглеждане, каквото искане се съдържа в жалбата. Не съществува спор по отношение на самоличността на жертвата, която е ясно установена в хода на ДП, както от показанията на свидетелите Д., С. и Ф., така и от представения документ за самоличност при приемане в болничното заведение, от документацията от КАИЛ на УМБАЛ „Св. Г.-Пловдив“ и смъртния акт. Съдът с основание е отказал да се довери на непоследователните обясненията на подсъдимия, тъй като е приел, че те противоречат на показанията на св. Д. и на изводите на СМЕ на труп за силата, локализацията, броя на нанесените удари и използваните средства. Именно тяхната съвкупна оценка, обективира умисъла за причиняването на смърт, а не само на телесна повреда на жертвата, тъй като ударите са били насочени към жизненоважни части на тялото, били са със значителна сила и интензитет, поради което оплакването за неправилно приложение на материалния закон е неоснователно. Не се споделя от касационната инстанция оплакването за явна несправедливост на наказанието, което подс. Р. следва да понесе за извършеното от него деяние по чл. 115 от НК. Размерът му от 18 години лишаване от свобода е в рамките на закона и е съобразен със степента на обществена опасност на деянието и дееца, който е осъждан шест пъти за умишлени престъпления. Обстоятелството, че сред тях не фигурира извършено престъпление срещу личността, не води до снижаване на обществената му опасност и не рефлектира върху извода, че за постигане на целите на чл. 36 от НК подс. Р. следва да изтърпи така определеното му наказание, без да се налага неговото смекчаване.Пред касационната инстанция не се наведоха нови обстоятелства, които да не са обсъдени от предходните съдебни състави и които да не са били взети предвид от тях при определяне на наказанието. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 354 ал. 1 т. 3 от НПК ВКС –Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решението № 317 от 13.12.2016 г. на Апелативен съд- Пловдив по внохд №267/16 г. Решението е окончателно. Председател : Членове : 1. 2.