Р Е Ш Е Н И Е № 137 София, 23.06.2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и седми май, две хиляди двадесет и първа година, в състав: Председател: ЕМИЛ ТОМОВ Членове: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА при секретаря Росица Иванова, като разгледа докладваното от съдия Николаева гр. дело № 551 по описа за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ответника „Фарма мениджмънт“ ЕООД срещу решение № 6609 от 02. 10. 2017г. по в. гр. дело № 7122/2017г. на СГС, гражданско отделение, четвърти „А“ въззивен състав, с което е отменено първоинстанционното решение от 07. 07. 2016г. по гр. д. № 13888/2015г. на СРС, 63 състав, в частта му по исковете с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1 – т. 3 КТ и вместо него е постановено ново решение, с което е признато за незаконно и отменено, на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, уволнението на ищцата И. Г. Х., извършено с предизвестие № 1/23.12.2014г. и заповед №12/23. 01. 2015г. на Управителя на „Фарма мениджмънт“ ЕООД, на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ; ищцата е възстановена, на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ, на заеманата преди уволнението длъжност „магистър фармацевт“ и ответникът е осъден да заплати на ищцата, на основание чл. 344, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 225, ал. 1 КТ, сумата 1 884 лв. – обезщетение за оставане без работа през периода: 02. 02. 2015г. – 02. 08. 2015г., ведно със законната лихва от 18. 03. 2015г.. Жалбоподателят поддържа, че обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила. Твърди, че неправилно въззивният съд е приел, че положеният печат върху предизвестието за прекратяване на процесния трудов договор не замества личния подпис на законния представител на работодателя, при което е извел и погрешния правен извод, че е опорочена цялата процедура по прекратяване на трудовото правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ. Поддържа, че процесната уволнителна заповед е достатъчно мотивирана, при което неправилно СГС я е счел за немотивирана - достатъчно основание за незаконност на процесното уволнение. Счита, че в нарушение на процесуалните правила, съдът не е отчел разпределението на доказателствената тежест между страните; дискредитирал е всички доказателства в процеса, сочещи на липса на нужните качества у ищцата за изпълнение на възложената й работа, които не са опровергани от други ангажирани доказателства, и в противовес на приетите доказателства, вкл. представените от ищцата, е счел че последната не е била запозната с изискванията за заеманата длъжност. Моли въззивното решение в обжалваната част да бъде отменено като неправилно и вместо него да бъде постановено ново решение, с което предявените искове с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 КТ да бъдат отхвърлени като неоснователни. Претендира сторените съдебно – деловодни разноски пред трите съдебни инстанции. Ответницата по касационната жалба (ищца в производството) - И. Г. Х. подава писмен отговор, в който поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да й бъдат присъдени сторените в касационната инстанция съдебно-деловодни разноски. С определение № 417 от 31.05. 2018г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на горепосоченото въззивно решение, в обжалваната му част, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, по следния материалноправен въпрос: Следва ли заповедта по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ да бъде мотивирана с конкретни примери от поведението на уволнявания работник/служител, сочещи липса на качества за изпълнение на възложената му работа, или е достатъчно да бъдат посочени какви са липсващите качества?. По горепосочения правен въпрос е постановено ТР № 4 от 01.02.2021г. по тълк. д. № 4/2017г. на ОСГК на ВКС, т. 3, до приключването на което настоящото дело е било спряно. Според даденото в него задължително разрешение на правния въпрос, в заповедта за прекратяване на трудов договор на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ, работодателят е длъжен да посочи липсващите качества на работника или служителя за ефективно изпълнение на работата чрез изброяването им или като посочи начина, по който работникът се справя с възложената работа. За индивидуализация на волеизявлението е достатъчно да се изброят кои знания, умения или навици липсват или да се посочи в какво се състои трайното неефективно изпълнение на работата (начинът по който работникът се справя с възложената работа). И в двата алтернативни варианта се постига целта на закона и работникът или служителят могат да упражнят правото си на защита. Това задължително разрешение следва да намери приложение и по процесното правоотношение. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, намира касационните оплаквания за неправилност на обжалваното въззивно решение поради нарушение на материалния закон (чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ) за основателни. От приетите по делото доказателства се установява, че ищцата е работила по трудов договор в аптека „Медея“, [улица], само нощна смяна, на длъжност „магистър фармацевт“, като трудовият договор между страните е прекратен на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 ГПК със заповед № 12/23.01.2015г., връчена на служителката на 02.02.2015г.. В последната като причини за прекратяване на трудовото правоотношение са посочени липса на качества за ефективно изпълнение на работата: липса на мотивация за работа, липса на комуникативни умения, организационни способности, нравствени качества (добронамереност, честност, отзивчивост). Съобразно дадения по-горе отговор на материалноправния въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, произтичащ от задължителното тълкуване с горепосоченото тълкувателно решение, процесната заповед за уволнение е достатъчно мотивирана. Направеният от СГС решаващ правен извод в обратния смисъл е неправилен. Преди връчване на горепосочената уволнителна заповед на служителката, ответникът е отправил писмено предизвестие за прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ, съдържащо само печат на дружеството – работодател, но не и подпис на неговия представител. Правилно въззивният съд е приел същото за неподписано и непораждащо целените с него правни последици, доколкото в положения печат фигурират само наименованието на фирмата на ответното дружество, но не и каквито и да било означения или индивидуализиращи белези за законния представител на това дружество. Цитираното от първоинстанционния съд решение № 194 от 18. 06. 2013г. по гр. д. № 1100/2012г. на ВКС, ІV г.о., касае различна от настоящата хипотеза, в която част от печата са съставлявали инициали от имената на представляващия дружеството – работодател, а и впоследствие законният представител е потвърдил, че именно той собственоръчно е поставил своя щемпел с личния си подпис върху заповедта за уволнение. По настоящото дело нито се съдържа печатен подпис на представляващия работодателя, нито има последващо потвърждаване от него, а и такова не би могло да е от значение поради отсъствието върху предизвестието на какъвто и да било подпис на управителя А.. Неправилен обаче, в нарушение на материалния закон (чл. 220, ал. 1 КТ), е изводът на СГС, че неподписването на предизвестието за прекратяване на трудовия договор от законния представител на ответното дружество, е достатъчно да обуслови незаконност на процесното уволнение на формално основание. Съгласно константната съдебна практика (включително задължителната такава на ВКС), разпоредбата на чл. 220, ал. 1 от КТ дава възможност на всяка от страните по трудовото правоотношение, която дължи предизвестие, да прекрати трудовия договор, и без да отправя предизвестие до другата страна, при която хипотеза дължи обезщетение за неспазването на целия срок на предизвестието. Предизвестието може да бъде отправено и спазено или да не бъде отправено и да не бъде спазено, но то не е елемент от фактическия състав на уволнението. Липсата на предизвестие, както е по конкретния казус в хипотезата на уволнение по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ, по никакъв начин не влияе на законосъобразността на последното. Конститутивният ефект на прекратяването на процесния трудов договор е постигнат с връчването на процесната заповед за уволнение на ищцата (арг. от чл. 335, ал. 2, т. 3 КТ). Поради това, доколкото липсва надлежно волеизявление на работодателя, притежаващо характеристиките на предизвестие за прекратяване по смисъла на чл.328, ал. 1, т. 5 КТ, наведените от ищцата в исковата й молба и в касационната жалба пороци на полученото от нея, неподписано от управителя на ответното дружество, предизвестие, не следва да бъдат обсъждани. Въззивният съд е изложил и мотиви за материална незаконосъобразност на процесното уволнение. Обсъдил е приетите доказателства за притежаваните качества на непригодност (положителните факти, относими към този факт, подлежащи на доказване от работодателя съгласно практиката на ВКС по чл. 290 ГПК) - писмени доказателства, изходящи от работодателя и свидетелските показания на управителя на аптеката, в която работи ищцата, първите от които е ценил като свидетелстващи частни писмени документи, установяващи изгодни за издателя си факти, т.е. неползващи се с материална доказателствена сила, а вторите - като заинтересовани в полза на ответника гласни доказателства. Посочил е също, че лошото отношение към клиенти и колеги на ищцата обосновава ангажиране на дисциплинарна отговорност за виновно неизпълнение на трудовите задължения, а не и уволнение по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ поради безвиновна трайна липса на професионални качества, дължаща се на недостатъчни професионални знания, умения, опит или природни дадености. Заключил е, че не е доказана от носещия тежестта за доказване работодател обективна неспособност на ищцата да изпълнява възложената работа, при съобразяване и с обстоятелството, че ищцата не е получила срещу подпис длъжностна характеристика за заеманата длъжност „магистър фармацевт“. Горепосочените фактически и правни изводи на второинстанционния съд са неправилни, изведени при нарушения на процесуалните правила, отразили се на правилността на въззивния съдебен акт: не са обсъдени всички приети по делото доказателства в тяхната съвкупност и взаимовръзка, като са игнорирани установени правнорелевантни факти. Ответникът е ангажирал в подкрепа на основанието на уволнителната си заповед писмени и гласни доказателства, установяващи липсата на необходимите качества за възложената работа. От показанията на свидетеля М. (управител в аптеката, в която е работила ищцата) се установява, че в ежедневната си работа служителката, която работи на гише, нощни смени, не поздравява клиентите, не задава допълнителни въпроси, не предлага допълнителни неща, накрая подхвърля продукта, рестото хвръква през прозореца, след което клиентът се оплаква на управителя; държи се неетично с колегите си от аптеката - фармацевти и козметици, случвало се е да не допуска козметичка до гише. Горепосочените свидетелски показания, ценени в съответствие с чл. 172 ГПК, не са опровергани от другите приети доказателства в процеса, напротив подкрепени са от тях. Следва да бъде посочено, че първоинстанционният съд е допуснал един свидетел и на ищцата за опровергаване на посоченото от работодателя основание по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ в процесната заповед за уволнение, но тя сама се е отказала от това доказателствено средство. За разлика от това процесуално поведение на ищцата, ответникът е ангажирал писмени доказателства, които не са оспорени от насрещната страна (протокол от 20.09.2014г. за събрание на ръководството и персонала на аптека Медея, [улица] предупреждение от управителя на аптеката до ищцата относно нарушения на трудовата дисциплина и професионалната етика, връчено при отказ на служителката, удостоверен от двама свидетели, на 09.10.2014г.), от които се установява, че Х. не желае и не умее да осъществява комуникация с клиентите на аптеката, отнася се неучтиво при обслужването им, влиза в конфликт с клиентите и колегите си, проявява вялост, липса на концентрация и мотивация за изпълнение на работните си задължения, за което й е отправено предупреждение за внасяне на необходимата корекция в професионалното поведение, за да не постъпват повече оплаквания, при неизпълнение на която е посочено, че работодателят ще счете, че не притежава нужните качества за ефективно изпълнение на възложената работа и ще предприеме по -сериозни мерки. В изпратеното предупреждение управителят на аптеката е посочил, че с поведението си спрямо клиентите ищцата руши репутацията на аптеки „Медея“ и намалява притока на клиенти, а качеството на обслужване на клиентите и разширяването на клиентската мрежа за аптеката е от първостепенно значение. Горепосочените писмени доказателства, чиято доказателствена сила не е разколебана, свидетелстват за продължителния характер на установената от работодателя липса на професионални и лични качества за ефективно изпълнение на възложените трудови функции. Представените от ищцата писмени препоръки от други работодатели и за други периоди, несъвпадащи с времетраенето на процесния трудов договор, както и протоколи за проверки от МЗ в други аптеки, са неотносими към предмета на процесния спор, който е за незаконността на прекратяването единствено на процесния трудов договор. От обстоятелството, че ищцата е работила добре в други аптеки и при други работодатели, за различни периоди от време, не може да бъде направен извод, че това е било така и по процесното трудово правоотношение. Дали на служителката е била връчена длъжностна характеристика за заеманата длъжност „магистър – фармацевт“ е ирелевантно към законността на процесното уволнително основание, тъй като работата с клиенти за тази длъжност е законово регламентирана трудова функция в чл. 219, ал. 1 и чл. 220, ал. 1 и ал. 2 Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина и според тази законова регламентация, „аптеката е здравно заведение, в което се извършват следните дейности: съхраняване, приготвяне, опаковане, контролиране, даване на консултации, отпускане по лекарско и без лекарско предписание на разрешени за употреба в Република България лекарствени продукти, на медицински изделия, на диетични храни за специални медицински цели и храни за кърмачета и преходни храни, както и хранителни добавки, козметични продукти, санитарно-хигиенни материали и др.“ (чл. 219, ал. 1), а дейностите по чл. 219, ал. 1 се извършват от магистър-фармацевт (чл. 220, ал. 1). Ето защо, ответникът който носи тежестта на доказване, е установил чрез успешно пълно и главно доказване (с показанията на свидетеля М. и писмени доказателства) липсата на качества (професионални и лични) у ищцата за ефективно изпълнение на възложената й работа като магистър – фармацевт, която е обективно и продължително състояние. Следователно извършеното уволнение на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ е законно, а предявените искове с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1 – т. 3 КТ са неоснователни. Дали констатираната липса на качества у служителката е резултат и от виновно неизпълнение на трудовите задължения е въпрос, който може да бъде повдиган само от ищеца – работник или служител, а не и служебно от съда. Когато при спор за законността на уволнение по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ, ищецът твърди в исковата молба, че е действал съзнателно - че пропуските в работата му са резултат на негово виновно поведение, а не на липса на качества за ефективно изпълнение на възложената му работа, само тогава съдът дължи произнасяне дали неизпълнението на трудовия договор е виновно – изцяло или отчасти, или е безвиновно, дължащо се на липса на качества от страна на работника или служителя. При липса на довод за това, както е по настоящото дело, преценката на съда за законността на уволнението, извършено на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ, се ограничава до проверката дали констатациите на работодателя за липса на качества за ефективно изпълнение на работата отговаря на действителните факти. В този смисъл е разрешението в решение № 267 от 02.11.2017г. по гр. д. № 818/2017г. на ВКС, ІV г.о., което се споделя от настоящия съдебен състав. Обжалваното въззивно решение е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закони, но тъй като не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, то следва да бъде отменено на основание чл. 293, ал. 2 ГПК и вместо него постановено ново решение, с което предявените искове с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 КТ да бъдат отхвърлени изцяло, Атакуваното въззивно решение следва да бъде отменено и в частта му, с която ответникът е осъден да заплати на основание чл. 78, ал. 6 ГПК: сумата 771. 88 лв. – държавна такса по сметка на СРС (остава дължима за ответника държавна такса в размер на 50 лв. по иска по чл. 220 КТ, който не е предмет на касационното обжалване) и сумата 410. 94 лв. – държавна такса по сметка на СГС. С оглед изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, ищцата следва да бъде осъдена да заплати на ответника сумата 117. 68 лв., съставляваща платена държавна такса по касационната жалба. По делото не са представени доказателства за други направени от касатора съдебно – деловодни разноски пред ВКС. Ищцата следва да бъде осъдена да заплати на ответника, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, и сумата 935 лв. – съдебно – деловодни разноски пред първа и втора съдебни инстанции, съставляващи платен хонорар за един адвокат, извън присъдената с въззивното решение сума в размер на 315 лв.. На основание изложеното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 6609 от 02. 10. 2017г. по в. гр. дело № 7122/2017г. на СГС, гражданско отделение, четвърти „А“ въззивен състав в частта му, с която са уважени предявените искове с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 КТ, както и в частта му, с която ответникът „Фарма мениджмънт“ ЕООД е осъден да заплати на основание чл. 78, ал. 6 ГПК: сумата 771. 88 лв. – държавна такса по сметка на СРС и сумата 410. 94 лв. – държавна такса по сметка на СГС, и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ като неоснователни предявените от И. Г. Х., ЕГН: [ЕГН], срещу „Фарма мениджмънт“ ЕООД, ЕИК: 202518851, искове за признаване за незаконно и за отмяна, на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, на уволнение, извършено със заповед №12/23. 01. 2015г. на Управителя на „Фарма мениджмънт“ ЕООД, на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ; за възстановяване на ищцата, на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ, на заеманата преди уволнението длъжност „магистър фармацевт“ и за осъждане на ответника да заплати на ищцата, на основание чл. 344, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 225, ал. 1 КТ, сумата 1 884 лв. – обезщетение за оставане без работа през периода: 02. 02. 2015г. – 02. 08. 2015г., ведно със законната лихва от 18. 03. 2015г.. ОСЪЖДА И. Г. Х., ЕГН: [ЕГН], да заплати на „Фарма мениджмънт“ ЕООД, ЕИК: 202518851, сумата 1 052. 68 лв. – съдебно – деловодни разноски пред трите съдебни инстанции. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.