6 Решение по т.д.№ 1943/2013 год. на ВКС-ТК, І т.о. Р Е Ш Е Н И Е № 113 София, 08.07.2014 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в публичното заседание на шестнадесети юни през две хиляди и четиринадесета година в състав: Председател: Дария Проданова Членове: Емил Марков Ирина Петрова при участието на секретаря Елеонора Стоянова, като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 1943 по описа за 2013 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Постъпила е касационна жалба от О. [населено място] срещу Решение № 1833 от 20.11.2012 год. по гр.д.№ 751/2012 год. на Софийски апелативен съд. Въззивното решение е постановено по жалбата на СД”Л.-АК, К. и с-ие” срещу Решение № 208 от 29.12.2011 год. по т.д.№ 76/2011 год. на Софийски окръжен съд с което е бил отхвърлен предявеният от събирателното дружество срещу О. иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД за сумата 432620.99 лв. – заплащане на възнаграждение за СМР извършени в изпълнение на договор за изработка, подвид „строителство”, сключен на 23.12.2008 год. по реда на ЗОП. Заявените в жалбата основания за касиране на въззивния акт са по чл.281 т.3 ГПК – неправилност на решението, поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони. Прави искане за присъждане на разноски. Ответникът по касация СД”Л.-АК, К. и с-ие”, чрез процесуалния си представител е изразил становище, че не е налице промяна на страните по договора по смисъла на чл.43 ЗОП. Позовал се е и на изменението на закона – чл.42а ЗОП, на което е придадено обратно действие. Претендира присъждането на разноски. Касационен контрол е допуснат на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК по отношение на въпроса: Обхваща ли се от забраната на чл.43 ал.1 ЗОП цедирането на парични вземания по договор за обществена поръчка между страни по този договор. Като взе предвид становищата на страните и на основание чл.290 ал.2 ГПК извърши проверка по въведените основания за касиране на въззивния акт, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. приема следното: Жалбата е… Предявен е иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД за сумата 432620.99 лв., произтичащ от неизпълнението на договор за изработка, подвид „строителство”, сключен на 23.12.2088 год. след проведена процедура по реда на Закона за обществените поръчки. Възложител е О. [населено място], а изпълнител – Консорциум „ЛЕММ” със съдружници СД”Л.-АК, К. и с-ие”, [фирма], [фирма] и [фирма]. Предмет на обществената поръчка и сключеният въз основа на нея договор е изграждането на многофункционална жилищна сграда в [населено място], състояща се от три секции по изработен идеен проект. Твърдението по исковата молба на събирателното дружество е, че в идейния проект е била допусната техническа грешка при пресмятането на застроената площ на обекта, като тя е била посочена с 449.30 кв.м. по-малко от сбора на площите на трите блока/секции по утвърдения технически/работен проект в какъвто обем е и извършената работа. С договора и двете допълнителни споразумения към него, цената на изработеното е определена на кв.м. застроена площ откъдето произтича и разликата между вече заплатеното от О. и претендираното възнаграждение. След приемането на работата от възложителя с Протокол от 14.07.2010 год. и отправената му покана за плащане на спорната сума, на 07.02.2011 год. съдружниците [фирма], [фирма] и [фирма] са цедирали произтичащите от договора вземания към О. на съдружника СД”Л.-АК, К. и с-ие”. На 18.02.2011 год. е предявен настоящият иск, ведно с искане за присъждане на законната лихва и разноски. С отговорите по чл.367 ГПК и чл.373 ГПК ответникът О. [населено място] е оспорил основателността на иска с твърдението, че действително възложената работа следва да се определя в обема по идейния, а не по техническия проект и няма неразплатени строителни работи, съобразно реално извършеното и прието строителство. За да отхвърли иска, първоинстанционният съд се е позовал на това, че част от СМР са отпаднали, поради което при съпоставката на реално извършеното със заплатеното, няма дължими от възложителя суми. С въззивната жалба и отговора по чл.263 ал.1 ГПК, като предмет на спора пред САС е било включено оспорването на обема на договорените и на реално извършените СМР, както и на разплащането по тях. Преценявайки събраните по делото доказателства относно посочения предмет на спора, въззивният съд е приел, че искът е основателен и доказан до размера на размера на 413377.12 лв., ведно със законната лихва и разноски в размер на 53277.88 лв. Потвърдил е отхвърлителното решение в останалата му част. Произнесъл се е по обективните и субективни ограничения по чл.43 ал.1 ЗОП, приемайки, че не са налице такива, въпреки, че нито с отговорите на исковата молба и въззивната жалба, нито в течение на производството пред СОС, такъв довод е бил въвеждан. Въпросът за обективните параметри на договора е разгледан поради това, че исковата претенция се основава на обема на реално извършеното строителство по утвърдени идеен проект на сграда, съдържащ погрешно посочване на Р., а въпросът за субективните параметри на договора по ЗОП се поставя от касатора, доколкото изпълнител по договора е консорциум, регистриран като гражданско дружество и след приключването на изпълнението, останалите съдружници са цедирали вземанията си на съдружника с най-голямо участие - СД”Л.-АК, К. и с-ие”. Едва пред касационната инстанция са въведени и въпросите, касаещи действителността на договорите по чл.99 ЗЗД. Становището на настоящия съдебен състав по поставения правен въпрос произтича от следното: Налице е задължителна практика по тълкуването на чл.43 ЗОП досежно субективните параметри на договора – забраната за цедиране на вземанията - Решение № 162 от 28.01.2013 год. по т.д.№ 453/2012 год. на І т.о. на ВКС, постановено преди изменението на ЗОП (ДВ бр.20/2014 год.) и по-конкретно, преди въвеждането на новия чл.42а ЗОП на която разпоредба е придадено обратно действие - § 115 ал.3 от ПЗР на ЗИДЗОП. на която касаторът не се е позовал, то тя е служебно известна на съда. От това следва, че основанието по т.2 на чл.280 ал.1 ГПК по отношение на въпроса за забраната за цедиране на вземането на трето лице е отпаднало, доколкото е налице задължителна практика по този въпрос. Законът е изменен по време на висящността на производството пред ВКС и прилагането на новия чл.42а ЗОП уреждащ възможността за прехвърляне на паричните вземания е задължително за съда. Независимо от това, обаче, няма пречка ВКС да се произнесе и по правния въпрос посочен по-горе, доколкото тълкуването на чл.43 ал.1 ЗОП не влиза в противоречие с новата разпоредба. Това е така, поради обстоятелството, че когато изпълнители по договора са няколко правни субекта, вкл. консорциум, представляващ обединение на търговци без да е ЮЛ – чл.276 ТЗ, то при прехвърляне на произтичащи от договора вземания между изпълнителите, няма промяна на страните по него пи смисъла на чл.43 ал.1 ЗОП. По същество. Тезата на касатора за необоснованост на решението произтича от разбирането му, че релевантен за определяне на договорения обем на работа е идейният проект, което въззивният съд не е съобразил, както и че уговореното възнаграждение не е на кв.м. застроена площ, а при конкретно определена цена по договора + сума за непредвидени разходи. Този довод е неоснователен. Предмет на процедурата по ЗОП, съобразно приложената по делото конкурсна документация е възлагане изграждането на общинска сграда в ПИ 65231.914130. Вярно е, че в условията за изпълнение на поръчката се посочва и идейния проект, но без да е въведена конкретизация относно площта на сградата. В сключения договор, площта по идейния проект също не е посочена, но в чл.ІІ.2.2 изрично се сочи, че окончателната стойност се определя въз основа на действително извършените видове и количества работи, което опровергава тезата за твърда договорна стойност на обекта. С чл.ІІ.2.3 е въведено само принципно ограничение за промяна на договорените единични цени, но това не рефлектира върху обема на действително извършените работи. Ще следва да се отбележи и това, че в цифрово изражение (858 лв./кв.м.), единичните цени са определени с т.4 на Допълнителното споразумение от17.02.2009 год. Както първоинстанционният, така и въззивният съдилища, съпоставяйки отделните документи, материализиращи волята на страните и в частност тази на възложителя са стигнали до извода, че определящ е обема действително извършени СМР при реална Р., а не площта по идейния проект, поради което и при застрояването на площта по техническия проект, няма отклонение от обективните параметри на обществената поръчка. Не е налице отклонение в тези параметри и в частта относно окончателната стойност на поръчката. Въззивният съд подробно е обсъдил всички събрани по делото доказателства, установяващи естеството и обема на извършените работи, както и факта на приемането им от възложителя. Обсъдил е и доказателствата, материализиращи отпадането на част от СМР и тяхната стойност, съпоставяйки е я с цената по договора и действително платеното. Поради това е стигнал и до обоснования извод за дължимост на сумата 413377.42 лв. с ДДС. За пръв път пред настоящата инстанция са въведени доводи, свързани с регистрацията на Консорциума по БУЛСТАТ, което е недопустимо, а е и без значение за настоящето производство. Привнасянето на спор относно персонификацията на участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, приключила със сключването на договор в рамките на производство по чл.266 ал.1 ЗЗД за плащане на вече изпълнените от строителя СМР освен, че не може да стане едва в производството пред ВКС, би имало значение в евентуално административно производство, възможността за което е преклудирана. За пръв път пред ВКС се въвеждат и доводите за нищожност на договорите за цесия, поради което е недопустимо обсъждането им. Поради изложените съображения, настоящият състав на ВКС счита, че въззивното решение е обосновано и законосъобразно и ще следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, касаторът ще следва да заплати на ответника по касация направените по делото разноски, възлизащи на 31200 лв. – заплатено възнаграждение за един адвокат. Възнаграждението не е прекомерно по смисъла на чл.78 ал.5 ГПК, каквото е възражението на касатора. То е в инструктивните рамки на Наредбата за адвокатските възнаграждения и е съпоставимо (макар и по-високо с около 1/5) с възнаграждението на процесуалния представител на касатора. Поради това, Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о. Р Е Ш И: ОСТАВЯ в сила Решение № 1833 от 20.11.2012 год. по гр.д.№ 751/2012 год. на Софийски апелативен съд. ОСЪЖДА О. [населено място] да заплати на СД”Л.-АК, К. и с-ие” сумата 31200 лв. (тридесет и една хиляди и двеста лева), представляваща направени по делото разноски за настоящата инстанция. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.