Р Е Ш Е Н И Е                                                                                                        № 85                                            София 03.02.2010г.                                              В ИМЕТО  НА  НАРОДА     ВЪРХОВНИЯТ  КАСАЦИОНЕН  СЪД, ГК ,ІV г.о.в открито заседание на първи февруари през две хиляди и десета година в състав:                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА ЗЕКОВА                                                    ЧЛЕНОВЕ:  ВЕСКА РАЙЧЕВА                                                                          СВЕТЛА БОЯДЖИЕВА при секретаря Юлия Георгиева  и в присъствието на прокурора.................... като изслуша докладваното от съдията Светла Бояджиева гр.дело № 4969  по описа за 2008 год.за да се произнесе,взе предвид следното:   Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Д. Т. Х. чрез пълномощник адв. П от АК-София против решение № 143 от 28.02.08г.по в.гр.дело № 1092/07г.на Пазарджишкия окръжен съд,с което е отменено решение № 924 от 1.10.07т.,постановено по гр.дело № 1632/06г.на Пазарджишкия районен съд в частта,с която е възстановен Д. Х. на заеманата преди уволнението длъжност „локомотивен машинист” по предявения от него иск с правно основание чл.344 ал.1 т.2 от КТ срещу „В”А. гр. С.. С определение № 136 от 19.02.09г. ВКС,ІV г.о.е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.3 от ГПК. Касаторът поддържа,че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила –касационни основания по чл.281 т.3 от ГПК. Моли да бъде отменено в тази част и искът по чл.344 ал.1 т.2 от КТ – да бъде уважен. Претендира за разноски. Ответникът „В”А. гр. С. не заявява становище. Върховният касационен съд,състав на Четвърто гражданско отделение ,като прецени данните по делото,приема следното: За да отхвърли иска с правно основание чл.344 ал.1 т.2 от КТ въззивният съд е приел,че към момента на постановяване на съдебното решение ищецът е загубил потестативното си право да иска възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност,тъй като е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и такава му е отпусната,т.е.вече има друго качество- не на работник или служител,а на пенсионер. По поставения от касатора въпрос след отмяната на законовото ограничение по чл.72 от КТ/ДВ,бр.25/2001г./възниква ли потестативно право за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност на работник или служител,който междувременно е навършил пенсионна възраст,придобил е или получава пенсия за осигурителен стаж и възраст настоящият състав приема следното: Предмет на касационното производство е въззивното решение,с което частично е отменено първоинстанционното решение и е отхвърлен искът на Д. Т. Х. за възстановяване на работа с правно основание чл.344 ал.1 т.2 от КТ. В частта,с която са уважени исковете по чл.344 ал.1 т.1 и т.3 от КТ първоинстанционното решение е влязло в сила. С иска по чл.344 ал.1 т.2 от КТ се предявява правото на уволнения работник или служител да бъде възстановен на работата,която е изпълнявал преди уволнението. Искът има конститутивен характер : да се възстанови съществуването на прекратеното трудово правоотношение между него и работодателя. Това право на работника или служителя възниква от незаконното уволнение. Ето защо то предпоставя признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна. Искът за възстановяване на работа следва да се уважава,щом се установи неговата допустимост и неговата основателност,дори и в хода на процеса да са настъпили нови факти,които да възпрепятстват реалното връщане на работа на възстановения работник,например в случаите,когато предприятието е закрито. Но и при това положение за работника или служителя настъпват известни благоприятни последици : ново уволнение с предизвестие или обезщетение за това по чл.220 и чл.221 ал.1 от КТ. Възстановяването на работа следва да се постановява и в случаите,когато ищецът междувременно е навършил пенсионна възраст за получаване на пенсия за осигурителен стаж и възраст,придобил е или получава пенсия за осигурителен стаж и възраст,каквато е настоящата хипотеза. Дори и при действието на чл.72 ал.1 от КТ искът по чл.344 ал.1 т.2 от КТ следва да бъде уважен,тъй като тази разпоредба предвижда условие за сключване на трудов договор с пенсионер,т.е.за възникване на трудово правоотношение,а не за възстановяване съществуването на неправомерно прекратеното трудово правоотношение. С отмяната на чл.72 ал.1 от КТ/ДВ,бр.25 от 16.03.2001г./отпадат ограниченията за работодателя при сключване на трудов договор с пенсионер и на по-силно основание ищецът е носител на потестативното право за възстановяване на работа поради отмяната на дисциплинарното му уволнение като незаконосъобразно. Като е приел обратното въззивният съд неправилно е приложил материалния закон,което е основание по чл.293 ал.2 от ГПК за отмяна на решението. На основание чл.293 ал.1 от ГПК вместо него следва да бъде постановено друго,с което предявеният иск по чл.344 ал.1 т.2 от КТ да бъде уважен. С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.1 във вр.с чл.80 от ГПК ответникът дължи направените от касатора разноски пред ПОС и ВКС съгласно приложения списък в размер на 370 лв. Воден от горното,Върховен касационен съд,състав на Четвърто гражданско отделение   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ решение № 143 от 28.02.08г.на Пазарджишкия окръжен съд,постановено по гр.дело № 1091/07г. ВЪЗСТАНОВЯВА Д. Т. Х. от гр. С.,ул.”Х”№ 70 на заеманата преди уволнението длъжност „локомотивен машинист”във „В”А. гр. С.,на основание чл.344 ал.1 т.2 от КТ. ОСЪЖДА „В”А. гр. С. да заплати на Д. Т. Х. сумата 370 лв/триста и седемдесет/деловодни разноски. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.