Р Е Ш Е Н И Е № 625 София, 4 януари 2011 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на девети декември 2010 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: Саша Раданова ЧЛЕНОВЕ: Павлина Панова Севдалин Мавров при секретаря ............Ив. Илиева.......................... и в присъствието на прокурора от ВКП .........Д. Генчев................, като изслуша докладваното от съдия П. Панова наказателно дело № 646/2010 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по жалба на подс. Е. С. Д. срещу нова въззивна присъда № 207 от 02.06.2010 г., постановена от Софийски градски съд по ВНОХД № 1330/2010 г., с която е била отменена първоинстанционната такава и подс. Д. е бил признат за виновен по обвинението по чл. 195 ал.1 т.4 и т.7 вр. чл. 194 ал.1 вр. чл. 28 ал.1 от НК и му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година . С първоинстанционна присъда, постановена от Софийски районен съд на 23.02.2009 г. по НОХД № 10417/2008 г., подс. Д. e бил признат за невиновен за това, че в периода от 23 часа на 12.07.2005 г. до 14,25 часа на 13.07.2005 г. в гр. С., ул. П. Т. № 25 ет.2 ап.7 чрез употреба на неустановено техническо средство да е отнел чужди движими вещи - три броя банкови карти и сумата от 300 лева от владението на И. П. Д. – М. без нейно съгласие с намерение противозаконно да ги присвои, като деянието да е извършено при условията на повторност, поради което е бил оправдан по обвинението по чл. 195 ал.1 т.4 и т.7 пр.2 вр. чл. 194 ал.1 вр. чл. 28 ал.1 от НК. Касационната жалба релевира довод за незаконосъобразност на постановената въззивна присъда, която е постановена в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационни основания по чл. 348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК. В допълнението към жалбата се конкретизират касационните основания, като това по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК се обосновава с неправилните изводи на въззивния съд, направени в противоречие с доказателствата по делото, относно липсата на такива за авторството на престъплението. Доводът по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК се аргументира с липсата на мотиви, които да отговарят на чл. 336 ал.1 т.2 вр. чл. 305 ал.3 от НПК, както и вътрешната им противоречивост относно фактическите и правни изводи. С жалбата се иска отмяна на въззивната присъда и оправдаването на подсъдимия или връщане на делото за ново разглеждане на друг въззивен състав на СГС. Пред касационната инстанция защитникът на подсъдимия поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Повереникът на частния обвинител М. намира жалбата за неоснователна, тъй като не са допуснати твърдените в нея нарушения на закона, и предлага тя да бъде оставена без уважение. Представителят на ВКП пледира присъдата на въззивния съд да бъде оставена в сила, тъй като е установен безспорен опит за теглене на суми от дебитните карти на пострадалата. Счита, че не е било повдигнато по надлежен начин обвинение по т.4 на чл. 195 ал.1 от НК, поради което подс. Д. следва да бъде оправдан по това обвинение. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното: Касационната жалба е частично основателна. Касационната инстанция след извършена проверка на съдопроизводствените действия на въззивния съд и на постановената вследствие на това въззивна присъда, намира, че е допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на НК. Приетите фактически обстоятелства от двете инстанции по фактите – Софийски градски и Софийски апелативен съд, неправилно са били подведени под нормата на чл. 195 от НК. При така установените факти по делото, които въззивният съд е възприел, ВКС намира, че изводите му за наличие на всички основания да се приеме, че деянието, вменено във вина на подс. Д. е престъпление по чл. 195 от НК, противоречат на процесуалния и материалния закони. За да постанови осъдителна присъда срещу подс. Д., въззивният съд е приел, че обясненията му и показанията на св. М. К. са недостоверни и не следва да бъдат кредитирани. Отдал е предпочитание на показанията на свидетелите Миланови и въз основа на тях е приел, че са установени „времето и мястото на извършеното деяние, за начина на отнемане на вещите – чрез техническо средство, за вида и броя на отнетите вещи” /стр.37/. В мотивите на съда към въззивната присъда обаче липсват каквито и да е фактически изложения за авторството на действията по отнемане на инкриминираните вещи. Освен, че на сутринта семейство Миланови установили, че входната врата им е открехната, а чантата и портфейла на съпругата са на местата си, други факти относно деяние „кражба” не са описани. За да е налице каквото и да е обвинение в престъпно деяние, е необходимо в съответните процесуални актове /обвинителен акт, присъда, решение на въззивния съд/ да са посочени ясно всички фактически признаци от състава на престъплението и неговото авторство. В случая недостатъкът на обвинението за „кражба”, осъществена от подс. Д. произтича от недостатъчната фактология, съдържаща се в обвинителния акт. В него липсват каквито и да е описания на действия, с които подс. Д. да е извършил отнемането на картите и на парите. По делото не са налични доказателства, което да сочат, че в посочения часови интервал на дати 12 и 13.07.2005 г. той се е намирал в дома на сем. Миланови. Макар и да е направен обстоен анализ на показанията на последните и на обясненията на подсъдимия, в мотивите на въззивния съд е аргументирано, че не е достоверно твърдението на подсъдимия, че в момента, в който е правен опит да се изтеглят пари от картите на св. М., той се е намирал на бул. Ал. С. и бул. В.. Този извод обаче не влияе по никакъв начин /или поне не става видно от мотивите/ как недостоверността на обясненията на подсъдимия се съотнася с авторството на кражбата от дома на сем. Миланови. Не се спори по делото, че оглед на местопрестъплението не е бил извършван, че липсват иззети дактилоскопни следи, че евентуалният начин на проникване в жилището е станал известен дни по-късно, когато е бил повикан ключар. При тези налични доказателства въззивната присъда не дава отговор на въпроса, който следва да даде – извършено ли е деянието от подсъдимия и кои доказателства обосновават този извод / чл. 301 ал.1 т.1 от НПК/. От извършения доказателствен анализ не може да се направи единствен еднозначен извод, че е изключено друго лице да е проникнало в дома на сем. Миланови и да е извършило инкриминираната кражба, след което да е предало картите на подсъдимия Д., който е направил опит да извърши тегления от тях /доказателства за каквито действия безспорно са налице/. Липсата на доказателствени източници за авторството на престъплението като елемент от предмета на доказване, които да са посочени и анализирани от съда, съобразно изискването на чл. 336 ал.1 т.2 вр. чл. 305 ал.3 от НПК, представлява порок в изграждането на волята на въззивния съд съобразно принципите на чл. 13 и чл.14 от НПК. Тяхното игнориране и направата на извод относно авторството на престъплението по чл. 195 от НПК, без да се посочат доказателствените източници за направата на този извод, създава съмнение, че изводът на съда почива на предположения, а не на годни доказателства. Постановяване на присъда при наличие само на предположения, а не на несъмнени доказателства относно авторството на деянието, е недопустимо съгласно чл. 303 ал.1 от НПК. Налице е нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл. 348 ал.1 т.2 от НПК, което е съществено и е основание за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане. В същото време обаче, е налице нарушение и на материалния закон, тъй като установените фактически положения сочат на наличието на състав на друго престъпление – това по чл. 249 ал.1 от НК в редакцията му с ДВ, бр.92/2002г. Установеното обстоятелство, че с картите на св. М. са правени опити за теглене на суми от банкомат на „Х. банк”, находящ се на бул. В. № 75, че на изготвените записи е констатирано изображение на мъж, че лицево-идентификационното изследване установява, че това е подс. Д., сочи на осъществен състав на това престъпление – използването на платежен инструмент, без съгласието на титуляра му. Установените фактически положения по делото обосновават правните изводи за наличие на изпълнителното деяние на престъплението по чл. 249 ал.1 от НК в посочената му редакция – съзнателно действие по използване на платежен инструмент /дебитни карти/, принадлежащи другиму, без неговото съгласие. Мотивите към въззивната присъда по съществото си сочат именно на такова престъпление, без обаче да му е дадена правилната правна квалификация. Въззивният съд не е приложил правилно материалния закон като квалифицира инкриминираните факти под нормата на друг престъпен състав, който те осъществяват /този на чл. 249 ал.1 от НК/. Това той е могъл да стори, тъй като е разполагал с правомощието по чл.337 ал.1 т.2 от НПК – да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление. В случая не би било налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, тъй като фактическите обстоятелства, сочещи на признаците на престъпление по чл. 249 ал.1 от НК, се съдържат в самия обвинителен акт. Те са установени от първата инстанцията по фактите и подсъдимият се е защитил по тях. Сред тях са всички фактически обстоятелства, свързани със субекта на престъплението, мястото на престъплението, начина на извършването му. Ето защо в случая предприемането от въззивния съд преквалифициране на деянието в по-леко наказуемо престъпление не би засегнало по никакъв начин фактите по неговото осъществяване, тъй като не биха се приели за установени фактически обстоятелства, по които подс. Д. да не се е защитавал и които да се явяват изненада за него. Фактите, които биха послужили като основание за ангажираност на наказателната отговорност на този подсъдим по друг материален закон, са същите, които са съществували и пред първата инстанция, като въззивният съд им дава различна правна оценка и юридическа формулировка, прилагайки закон за по-леко наказуемо престъпление, без съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. С оглед на това въззивният съд не е приложил правилно закона, интерпретирайки го само по отношение на поддържаното от прокуратурата обвинение, без да анализира и да се произнесе по възможността инкриминираните от нея факти да осъществяват състав на друго престъпление. Фактът, че представителят на обвинението не е поискал това, не освобождава съда от задължението да приложи правилно материалния закон, доколкото е ясно, че обвинителната власт има интерес да постигне осъждане по инкриминираните с обвинителния акт факти, а съдът следва да им даде точната правна квалификация. Предвид на това се налага нова оценка на фактите по делото, предмет на доказване, която може да се извърши в ново въззивно производство. Допуснатото нарушение по чл.п 348 ал.1 т.1 от НПК може да бъде отстранено единствено по реда на чл. 354 ал.3 от НПК – чрез връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд. В НПК съществува правомощие на касационния съд по чл. 354 ал.2 т.2 от НПК – да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление, без да връща делото на въззивната инстанция за ново разглеждане. С решението си по делото „П. срещу България”/жалба № 20494/04/ Европейският съд за правата на човека е приел, че с подобно действие, осъществено от ВКС, е допуснато нарушение на чл. 6 пар.3 б. а и б.б от ЕКПЧ. Предприемайки изменение на обвинението, макар и в по-леко наказуемо престъпление, ВКС е лишил жалбоподателя от възможността да се информира в подробност относно характера /правната квалификация/ на обвинението срещу него и адекватно на него да се защити. Съдът приема, че за да е справедлив по смисъла на чл. 6 от Конвенцията, наказателният процес трябва да гарантира възможност на подсъдимия да се защити както по причините на обвинението /фактите/, така и по характера му /правната квалификация/. В случая, ако ВКС предприеме сам приложението на друг, макар и по-лек, материален закон /каквото право националния закон му дава/, ще допусне нарушение на чл. 6 пар.3 б. А от ЕКПЧ. Подс. Д. се е защитил по причините на обвинението срещу него, но не и по характера – правната квалификация, която ВКС намира за приложима при установените факти. След постановяване на решение от ВКС, с което деянието му да бъде преквалифицирано по друг материален закон, подс. Д. не би могъл да поиска какъвто и да е инстанционен контрол на касационното решение. Такъв обаче би могъл да се реализира, ако изменението на обвинението с прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление бъде реализирано от въззивния съд. Новият съдебен състав следва да се съобрази с изложеното в настоящето решение по отношение на приложението на материалния закон и след като извърши нов анализ на доказателствената съвкупност, да отстрани допуснатите нарушения, дали основание за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане. Водим от изложеното и на основание чл. 354 ал.3 от НПК ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ІІІ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 207 от 02.106.2010 г., постановена от Софийски градски съд по ВНОХД № 1330/2010 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.