1 Р Е Ш Е Н И Е № 437 гр. София, 01.07. 2010 г. В И М Е ТО НА Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесети май две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ МИТОВА ЧЛЕНОВЕ: АНИ САРАЛИЕВА ЕМИЛ ТОМОВ при участието на секретаря Р. Иванова . изслуша докладваното от съдията Емил Томов гр. дело № 1333/2009 година. Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Министерство на отбраната на РБ ,както и по касационна жалба на К. В. Я. от [населено място] чрез пълномощник адв. М. П. от АКгр. Б., срещу решение № 271 от 09.03.2009г по гр.д. № 430/2008г но Варненски окръжен съд. Касаторите са страни в спор за парични вземания с правно осонвание чл. 203 ал.3 вр. чл. 226 от ЗОВС и чл. 250 ал.1 от ЗОВСРБ(отм) за заплащане на некомпенсиран труд на кадрови военнослужещ , като ивзънреден , обезщетение за забавено плащане на главницата и незаплатено вещево стимулиране при неусвоен лимит. Министерство на отбраната обжалва решението в частта ,с която след отмяна на решение №89 от 07.01.2008г по гр.д. № 7443/2006г на Варненски районен съд ХІ състав в една част ,искът за присъждане на възнаграждение за положен извънреден труд е признат за частично основателен , до размера на сумата 2903 ,30лева ,разпределена по месеци за периода ХІ-ХІІ.2003г и м.V-ХІІ на 2004г .В касационната жалба се развиват доводи за съществено нарушение на съдопроизводствени правила , свързани с доказателствената тежест , необоснованост и незаконосъобразност .Не е направена разлика между режима по чл. 203 ал.3 от ЗОВСРБ(отм) и превишаване на служебното време при носене на дежурства (чл. 204 ал.4 от същия закон), което не е извънреден труд . Във втория случай се дължи допълнително възнаграждение по чл. 226 от ЗОВСРБ(отм), същото е заплатено . Касационната жалба на К. В. Я. от [населено място] съдържа искане за отмяна на решението в частта , с която е оставено в сила първоинстанционното решение по отхвърления иск до пълния предявен размер иск за възнаграждение при положен извънреден труд , по отхвърления изцяло иск за обезщетение по неусвоен лимит „вещево доволствие”за календарните 2001-2004г и в частта за лихвите.Оплакването е за незаконосъобразност и необоснованост , следвало е да се възприеме като доказан предявения размер на иска ,по заключение на вещо лице. По претенцията за обезщетение материалният закон е приложен неправилно .Съображения са развити в жалбата , заедно с искане съдът да отмени наложена по реда на чл. 65 ал.1 от ГПК (отм) санкция в свое протоколно определение . С определение №1395 от 17.11.2009г на ВКС , ІІІ г.о и двете жалби са допуснати до разглеждане на основание критерия по чл. 280 ал.1 т.2 от ГПК ,предвид противоречиво решаване на въпроса, как при действието на чл. 203 ал.3 вр. чл.226 ал.1 ,чл. 234 от ЗОВСРБ(отм) и чл. 158 ал.2 от ПКВС и при положение , че военното поделение не е водило или запазило документация,отразяваща давани дежурства и компенсирането им с почивки ,следва да се установят положително случаите на превишена месечна продължителност на служебното време на служещите от кадровия състав на въоръжените сили и обусловеното от това заплащане за положения труд , като извънреден. По въпроса , обусловил допускане на касационните жалби до разглеждане по същество и предвид обстоятелствата по делото във вр. с чл. 291 т.1 от ГПК , Върховен касационен съд изтъква на първо място постановената междувременно по същия въпрос своя задължителна практика в решения №389 от 31.05.2010т по гр.д. № 194/2009г ІІІг.о , решение № 128 от 26.05.2010г по гр.д. № 282/2009г, ІV г.о , с която даде тълкуване на правните норми във връзка с полагането на труд от кадровите военнослужещи над нормалната , до увеличената съгласно чл. 152 ал.2 от ПКВС(отм) продължителност на служебното време, в границите по чл.152 ал.5 вр.ал.6 ПКВС (отм) и над нея включително(чл. 203 ал.3 ЗОВСРБ(отм), чл.158,159от ПКВС), при дежурство по график. По аргумент от чл. 152 ал.4 т.5 от ПКВС(отм) за положен труд над нормалната , но в границите на увеличената продължителност на служебното време ,каквато е службата при дежурство до 24 часа ,се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца . Даде се отговор , че ако до прекратяване на правоотношението положената от военнослужещия при увеличено работно време служба при дежурства не се компенсира, следва да се заплаща като извънреден труд , по аналогия от чл. 136а ал.5 от КТ съгласно чл. 46 ал.2 от ЗНА , съответно правилна е практиката на въззивните съдилища в този смисъл. Удълженото служебно време при дежурства до 24 часа не е извънреден труд по смисъла на чл. 203 ал.3 от ЗОВСРБ(отм) , поради което , при спор , не следва да се възлага установяването му чрез нарочна заповед , разрешение на вишестоящия командир , вписване в отчетната книга за извънреден труд и пр. Кадровият орган следва да докаже , че компенсирал положеният труд съгласно изискванията на закона и правилника . По този процесуалноправен въпрос , обусловил допускане на касационните жалби до разглеждане с оглед доказателствените задачи на двете страни в настоящия спор включително , Варненски окръжен съд принципно е дал разрешение , междувременно възприето като правилна практика от Върховен касационен съд по реда на чл. 290 ГПК , с решения №454 и № 455 от 11.06.2010г , ІІІ г.о на ВКС , постановени в гореизложения смисъл . В конкретния случай ищецът , понастоящем освободен от състава на военноморските сили ,е бил кадрови военнослужещ в поделение 38090 [населено място] на длъжност „моторист” за периода на исковата молба(дом.ХІІ 2004г), безспорно същият е давал дежурства по график, като има данни към възнаграждението му за конкретни месеци да са били включени допълнителни възнаграждения по чл. 226 ал.1 от ЗОВСРБ ; липсват запазени писмени данни в поделението за вида , поредността и броя на носените от ищеца дежурства, но сумата отработени часове(съгл. ведомост) сочи на превишаване на нормативно определеното служебно време. При така установените по делото обстоятелства, Върховен касационен съд, ІІІ г.о намира следното : Фактически отработеното удължено работно време подлежи на установяване с всички доказателствени средства, като в тежест на ответното министерство остава положителният факт , че служещият е компенсиран с дължимата почивка . Дори да липсва отразяване в книжата, които МО е задължено да води и съхранява съгласно чл. 162 от ПКВС(отм) ,като същевременно липсват и налични писмени данни за реда и графика при полагане на дежурства в поделението до 01.01.2006г , разплащателните ведомости при ответното министерство за изплащани допълнителни възнаграждения,са годна база за установяване на фактически отработеното време от военнослужещия през месеца , като сборна величина,щом определеният ред и размер на възнагражденията са при часова ставка.Наличието на изчислена по този начин положителна разлика между нормалната месечна продължителност на служебното време и действителната, фактическа продължителност на работа в поделението по часове , включително положени дежурства от ищеца като моторист на подводница, установява основанието на иска , независимо от липсата на отразяване на нарядите по вахтен журнал (дневник) и невъзможността същите да се установят по вид (делнични , празнични дни ). При доказано основание на иска ,по отношение на размера подлежи на възприемане приложеният в заключението на вещо лице метод на осредняване при най-ниския , определен по вътрешни заповеди коефициент , съгласно правилото на чл.162 от ГПК (чл.130 от ГПК,отм.). Липсата на водена при ответника пряка отчетност в поделение 38090 на МО [населено място] относно продължителността на дежурствата и компенсирането им в рамките на месеца за исковия период не лишава от основание иска и не е довод за отхвърлянето му като недоказан. В обжалваното решение на Варненски окръжен съд правилно и в съответствие с гореизложеното е приел за установено , че нормалната продължителност на служебното време от 01.10.1993г до 01.01.2005г при ищеца е 316 дни , или 2528 часа ,като превишението на службата е в размер на 1600 часа , при липса на данни за компенсация с намалено работно време. Предвид Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи(ПМС №74/23.03.2001г)и при възприет най-нисък коефициент (к.1,2, дежурство в работни дни ) положеният в увеличено работно време труд е остойностен на 3531 лева . От тази сума обаче въззивният съд е приспаднал ,в номинален размер, изплатено на основание чл. 226 ал.1 от ЗОВС допълнително възнаграждение за определени месеци, като е приел ,че това плащане компенсира основанието на иска в една част . По този въпрос решението на Варненски окръжен съд е неправилно. Както вече бе изтъкнато , разликата над нормалната месечна продължителност на служебното време, т.е фактически отработеното удължено служебно време при дежурства ,когато не е компенсирано именно с почивка , се приравнява по заплащане към извънредния труд. Следващата се при прекратяване на правоотношението парична компенсация за това , предмет на иска в конкретния случай е различна от дължимото по силата на чл. 204 ал.4 от ЗОВС допълнително възнаграждение за специфични условия по чл. 226ал.1 от същия закон , за часовете над служебното време по чл. 203 ал.2 от ЗОВСРБ(отм), в случай на дежурство.Двете вземания поначало не се изключват, дори да не се касае за формално разрешен извънреден труд ,тъй като не е допустимо допълнителното възнаграждение по чл. 226 ал.1 от закона, плащано при определени условия на труд (например дежурства в празнични или почивни дни ,чл. 157 от ПКВС), да замества компенсирането с почивка на увеличеното служебно време , свързано с носенето на дежурства. Изплащането на допълнителен компонент към месечното възнаграждение не е компенсация за това ,че императивният режим на почивка не е бил осигурен. Ето защо , в тази част касационната жалба на К. В. Я. е основателна . След отмяната на обжалваното решение в частта за разликата до пълния предявен размер по първия иск, настоящата инстанция следва да постанови решение по същество, за неговото уважаване,включително до пълния предявен размер на акцесорния иск за мораторни лихви.Установената по заключението на вещото лице остойностена разлика в общ размер на 3531,67 лв. ,неправилно намалена от въззивния съд чрез приспадане до размера на установени елементи от трудовото възнаграждение ,което е получавано , съставлява доказаното основание на иска и следва да се присъди в пълен размер,т.е за разликата над присъдените 2903,30 лева до претендираните 3531,67 лева, установени по приетото заключение на вещо лице ,заедно с обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва за забава до завеждане на иска върху тази разлика , заедно със законните последици . Касационната жалба на К. В. Я. е изцяло неоснователна в частта , с която се атакува въззивното решение по отхвърления иск за парично обезщетение по чл. 250 ал.1 от ЗОВСРБ(отм), за остойностяване до размера на определен вид имущество , полагащо се на военнослужещия при определени условия, определени от Министъра на отбраната.Поради законовата делегация, тези условия и ред не могат да бъдат коригирани по преценка на съда . По делото не е установено наличие на разлика между полагащото се по чл.234 ал.1 от ЗОВСРБ материално осигуряване и полученото реално ,на база отразяване в личен картон или друга ведомост,за исковия период. Неоснователна е и жалбата срещу възложените от въззивния съд последици на чл. 65 ал.1 от ГПК по протоколно определение от 03.06.2008г, с което касаторът Я. е осъден за заплати минималната допълнителна държавна такса от 100 лева. Исканията на последния по доказателствата са направени в съдебно заседание пред Варненски окръжен съд , а не с въззивната жалба , причинили са отлагане на делото. Неоснователен е доводът,че нормата не се прилага поради трудовият характер на спора ,тъй като ищецът бил освободен от внасяне на държавна такса по исковата молба . Изцяло неоснователни са оплакванията на касатора Министерство на отбраната срещу решението в частта , с която искът по чл. 203 ал.3 от ЗОВС е приет за основателен . Върховен касационен съд не приема тезата , че при липса на изрична регламентация в ЗОВСРБ(отм) и подзаконовите актове по прилагането му , се изключва правото да бъде заплатен като извънреден труда при увеличено служебно време, подлежащ на компенсиране с почивка , макар случаят да е извън нормирания по този закон ред за полагане на извънреден труд. Неоснователни са и твърденията за необоснованост. Решаващият съд е извел основанието на иска, като е приел за установено полагането на дежурства по часове в брой , при компетентен извод на вещо лице по приетата експертиза , на база вътрешните норми и ставки по формираните в случая конкретни плащания от ответника към ищеца. Методът правилно е възприет от съда . Оплакванията за съдопроизводствени нарушения неоснователно се мотивират с липсата на преки писмени доказателства относно вида дежурства ,по вътрешни документи, подлежащи на съставяне и запазване от самия работодател .Състоянието на документацията в процесното поделение не следва да препятства установяването на факти от значение за служебното правоотношение , с оглед изпълнение на задълженията, предписани на всеки работодател , включително на кадровия орган по ЗОВСРБ(отм). Допълнително следва да бъдат присъдени разноските на касатора Я. , съобразно уважаването на иска за заплащане на положения труд до пълния му размер .Касаторът МО не е установил разноски по делото за настоящата инстанция , претендираното в касационната жалба юрисконсултско възнаграждение за правата му защита, не следва да се присъжда при положение , че жалбата на министерството е изцяло неоснователна . Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІг.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 271 от 09.03.2009г по гр.д. № 430/2008г но Варненски окръжен съд В ЧАСТТА ,с която е оставено в сила решение №89 от 07.01.2008г по гр.д. № 7443/2006г на Варненски районен съд ХІ състав, произнесено в частта до пълния предявен размер на иска за присъждане на възнаграждение за положен извънреден труд на основание чл. 203 ал.3 от ЗОВСРБ(отм) , над присъдения размер на сумата 2903 ,30лева ,разпределена по месеци за периода ХІ-ХІІ.2003г и м.V-ХІІ на 2004г , до предявения размер от 3531,67 лева ,за целия исков период от 01.10.1993г до 01.01.2005г, и в частта по иска за обезщетение за забавено плащане на главницата в горната разлика ,до завеждане на исковата молба, над присъдения размер на сумата 803 лева ,до предявения размер от 978,57 лева , като вместо това ПОСТАНОВЯВА : ОСЪЖДА Министерство на отбраната на Република България да заплати на К. В. Я. от [населено място] ,ЕГН [ЕГН], още 628,37 лева неизплатено трудово възнаграждение за периода от 01.10.1993г до 01.01.2005г,платимо при условия на положен извънреден труд ,ведно със законната лихва върху тази сума , считано от 10.10.2006г до окончателно изплащане , още 175,58 лева обезщетение за забавено плащане върху горната разлика до завеждането на исковата молба и още 135 лева разноски по делото за всички инстанции , съобразно уважената част от иска ОСТАВЯ В СИЛА решение № 271 от 09.03.2009г по гр.д. № 430/2008г на Варненски окръжен съд в останалата част и ПОТВЪРЖДАВА протоколно определение от 03.06.2008 по в. гр.д. № 430/2008г на Варненски окръжен съд, с което К. В. Я. от [населено място], е осъден да заплати допълнителна държавна такса от 100 лева в полза на бюджета . ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: