6 Р Е Ш Е Н И Е № 267 гр. София, 29 декември 2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на осемнадесети ноември през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : АНТОАНЕТА ДАНОВА ЧЛЕНОВЕ : ЛАДА ПАУНОВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА при секретаря Ил. Петкова и с участието на прокурора П. Долапчиев, като разгледа докладваното от съдия Грозева н. д. № 915/2016 г. по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на Е. Х. Ф. чрез защитника му адв. А. Д. срещу решение № 284 от 4.07.2016 г. на САС постановено по внохд № 250/16 г. В жалбата са релевирани касационни основания по чл. 348 ал.1 т. 2 и т. 3 от НПК. Касаторът твърди, че е налице съществено процесуално нарушение при постановяване на съдебния акт, тъй като съдът неправилно бил ценил протоколите за доброволно предаване от 7.11.2014 г., които следвало да бъдат изключени от доказателствената маса. На следващо място се сочи, че липсвал прокурорски акт за образуване на ДП, а приобщаването на ВД по делото е станало в нарушение на НПК. Твърди се, че вътрешното убеждение на съдебния състав било изградено върху доказателства, които били събрани в разрез със закона, поради което е налице съществено нарушение на процесуалните правила. Неправилно също така били включени в доказателствената съвкупност показанията на св. Л. Ф. дадени по реда на чл. 223 от НПК, тъй като към момента на депозирането им пред съдия, на прокуратурата е било ясно лицето, което следвало да бъде привлечено към наказателна отговорност и то не е присъствало при провеждане на разпита, което е нарушение на закона. Съдебният състав неправилно кредитирал показанията на свидетеля от ДП, като е пропуснал да констатира същественото им противоречие с тези депозирани пред него, като не е съобразил изявлението, че ги е депозирал под оказан натиск от страна на полицейските служители. Твърди се също така, че въззивния съдебен акт страда от липса на мотиви, което е абсолютно нарушение на процесуалните правила, тъй като в него отсъстват отговори на наведените от защитата доводи за неправилна оценка на доказателствата и за нарушения на правото на защита на подс. Ф.. Не бил даден и отговор на възражението свързано с отказа на съда да приложи чл. 66 от НК. В жалбата са наведени доводи за явна несправедливост на наказанието. Съдилищата не са оценили в достатъчна степен наличието на смекчаващите отговорността обстоятелства, като от друга страна са игнорирали невисоката степен на обществена опасност на подс. Ф. и на деянието. Искането е за изменение на решението с приложение на института на условното осъждане, алтернативно то да бъде отменено и делото да бъде върнато на първата/втората инстанция за отстраняване на процесуалните нарушения. В съдебно заседание пред ВКС касаторът поддържа исканията си залегнали в касационната жалба с развитите в нея съображения. Подс. Ф. моли да бъде оправдан. Представителят на ВКП изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага съображения за това, че не са налице нарушения в дейността на съда, свързани с оценката на доказателствата и с начина на приобщаване на веществените доказателства по делото. Акцентира на обстоятелството, че протокола за доброволно предаване е писмено доказателство и той удостоверява факта на предаване на описаните в него вещи, като е ирелевантно дали той е съставен в хода на образувано ДП или преди това. Въззивната инстанция е изпълнила задължението си по чл. 339 ал. 1 от НПК, като дала отговори на възраженията на защитата и е изложила своите съображения защо не следва да бъде прилаган института на условното осъждане. ВКС – трето наказателно отделение след като обсъди доводите на страните в рамките на правомощията си по чл.347 ал. 1 от НПК намери следното : С присъда от 11.11.2015 г. постановена по нохд № 2638/15 г. СГС е признал подс. Е. Х. Ф. за виновен в това, че на 7.11.2014 г. в [населено място] в[жк], [улица]без надлежно разрешително в условията на продължавано престъпление държал с цел разпространение и разпространил като продал на Л. Ф. високорискови наркотични вещества - коноп 0,18 гр. на стойност 1,08 лв. и амфетамин – 0,50 гр. на стойност 15 лв. за сумата от 10 лв. и около 15,50 ч. пред /вход/, на /блок/, държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества на обща стойност 44,70 лв., поради което и на основание чл. 354 а ал. 1 изр. 1 пр. 4 и пр. 5 ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 и чл. 54 от НК му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от две години и глоба в размер на 5 000 лв. На основание чл. 61 т. 3 от ЗИНЗС съдът е определи първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието, като е зачел на основание чл. 59 ал. 1 от НК времето на задържането на подс. Ф. по ЗМВР. Съдът е отнел в полза на държавата предмета на престъплението. Разноските по делото са останали в тежест на подс. Ф.. Срещу присъдата е депозирана въззивна жалба на подс. Ф., по която в САС е образувано внохд № 250/16 г. С решение № 284 от 4.07.2016 г. САС е потвърдил атакувания съдебен акт. Според настоящия съдебен състав оплакването за допуснати от въззивния съд нарушения при оценката на доказателствената съвкупност е лишено от основание. Наведените доводи за това, че съдът е обосновал изводите си върху негоден доказателствен материал и че не е констатирал нарушения в начина на приобщаване на веществените доказателства са получили аргументирани отговори в актовете на СГС и САС по реда на чл. 305 ал. 3 от НПК и чл. 339 ал. 2 от НПК. В тази връзка довода в жалбата за нарушено право на защита е лишено от основание. Съдилищата по фактите са основали изводите си върху годна доказателствена маса, като с основание не са изключили от нея протоколите за доброволно предаване от 7.11.2014 г. / л. 17 и л. 18/ от ДП. Посочените два процесуални документа на първо място удостоверяват факта на предаване на описаните в тях обекти – техния брой, съдържание, начин на опаковане и на второ - те установяват връзката на веществата с лицата, които са ги предали. Следва да се отбележи, че доброволното предаване не е посочено изрично в чл. 136 от НПК като способ за доказване в наказателното производство, така, както разпита, огледа, претърсването, изземването и др. В практиката обаче не съществува спор, че то е един от възможните начини за приобщаването на веществени доказателства, като не е задължително то / приобщаването /да се осъществи единствено чрез извършване на претърсване и изземване. По начало няма пречка предметите , които са свързани с престъплението да могат да бъдат приложени по делото и да станат част от доказателствения материал и чрез предаване от лицата, които осъществяват над тях фактическа власт. В случая, пред полицейските служители св. М. и св. М., подс. Ф. и св. Ф. са изразили воля за тяхното предаване, поради което не е било задължително извършването на обиск за да бъдат иззети веществата. Ето защо приобщаването на веществените доказателства посредством протоколите за доброволно предаване не представлява нарушение на процесуалните правила, нито пък заобикаляне на закона, както твърди защитата. Лишено от основание е и твърдението на касатора, че органите на полицията не е следвало да съставят протоколи за доброволно предаване, тъй като са имали ресурс и време да предприемат действия по обиск и изземване. Не е основателно възражението, че тези два документа следва да се изключат от доказателствената съвкупност, тъй като били съставени преди да има образувано ДП с постановление на прокурор. Съгласно чл. 212 ал. 2 от НПК, не се съставя постановление за образуване на ДП, а то се счита за образувано със съставянето на протокола за първото действие по разследване, ако незабавното му извършване е единствена възможност за събиране и запазване на доказателства. Подс. Ф. е бил спрян за проверка около обяд, след което е отведен в сградата на 9 РПУ, където е предал носените от него обекти на св. М. и е задържан за 72 часа със заповед по ЗМВР. Първото действие по разследването е разпита на св. Ф., който е започнал в 17 часа на 7.11.2014 г. и е приключил в 17,40 ч., за което е бил съставен протокол от разследващ полицай. В 17,14 ч. е започнало претърсването в жилището на подс. Ф. в /блок/, /вход/, където в шкаф в кухнята е намерен един от обектите. Още същия ден на 7.11.2014 г. предадените от подс. Ф. и св. Ф. обекти са били предадени на П. Х. – разследващ полицай при 9 РПУ, която с постановление от същата дата е назначила изготвянето на ЕС, в което е описала предоставените на вещите лица материали- един брой бял хартиен плик запечатан с картон серия А 207735/ и СП 907 НЕКД – СДВР с един брой полиетиленово топче / иззето при претърсване на 7.11.2014 г. и още два бели хартиени плика- първият съдържащ 4 броя обекти , предадени с протокол за доброволно предаване от 7.11.2014 г. от Ф. и вторият, съдържащ тревиста маса в полиетиленово пликче и бяло вещество предадено от Л. Ф. на 7.11.2014 г. Същите обекти са върнати след изготвяне на ЕС 2661/2014 г. от 8.11.2014 г. запечатени с червен восъчен печат № 011 НЕКД – СДВР и етикети серия А 216466 и А № 216462.Същите обекти и опаковки са постъпили на изследване с ФХЕ № 15/НАР-2. На следващо място верен е изводът на въззивния съд, че протоколите за доброволно предаване са годни да послужат за установяване на описаните в тях обстоятелства и за това, защото не е нарушен реда за съставянето им. В НПК не е предвиден нарочен процесуален ред за това. Съдебните състави с основание са ценили двата документа по отношение на съдържащите се в тях фактически констатации, тъй като са направили необходимото за проверка на тяхната достоверност чрез разпита на св. М. и св. М.. На следващо място ВКС не констатира да е компрометиран начина на приобщаване на веществените доказателства и реда за съхранението им. Наличната доказателствена маса, обсъдена във нейната взаимовръзка, прави възможно на първо място проследяване движението на обектите в хода на целия процес, и на второ- установяване идентичността на предадените от св. Ф. и подс. Ф. с протокол за доброволно предаване на 7.11.2014 г. вещества, с тези които са били изследвани с ЕС № 2661-Х/2014 г. и с ФХЕ № 15/НАР-2,и изпратени за съхранение с приемателно- предавателен протокол № 36076/8.04.2015 г. На следващо място неоснователен е упрека на касатора, че показанията на св. Ф., депозирани по реда на чл. 223 от НПК, не следва да бъдат ползвани при изграждане на вътрешното убеждение на съда, тъй като това действие е опорочено, поради неприсъствието на подс. Ф. при неговото провеждане. Разпитът на св. Ф. по реда на чл. 223 от НПК е бил проведен на 8.11.2014 г. от 15 часа и е приключил в 15,15 ч. Към този момент Ф. не е имал качеството на обвиняем, а такова е придобил с привличането си на 8.11.2014 г. в 18,10 ч. т. е. след приключване на разпита на свидетеля. Разпоредбата на чл. 223 ал. 2 от НПК съдържа изискване органът на ДП да осигури възможност обвиняемия и неговия защитник да присъстват на разпита на свидетеля, но тази възможност се реализира само, когато е имало привлечено лице. От посоченото е ясно, че към момента на провеждане на разпита на св. Ф., органът на досъдебното производство не е имал задължение да уведоми подс. Ф. за извършването на това действие, поради което следва да се приеме, че с основание показанията му от ДП, приобщени по реда на чл. 281 ал. 1 т. 2 от НПК са били поставени в основата на фактологията по делото. По отношение оплакването на касатора по чл. 348 ал. 1 т. 3 от НПК, ВКС констатира, че то касае ефективното изтърпяване на наказанието и отказа на съда да приложи чл. 66 ал. 1 от НК. При внимателния прочит на първоинстанционния акт се установява, че в него действително липсват аргументи относно необходимостта от ефективно изтърпяване на наказанието на подс. Ф.. Този недостатък е бил отстранен с изготвянето на въззивния съдебен акт, в който са изложени съображения на съда и по отношение на наказанието. Един от аргументите в него е че са „налице данни за проявена настойчивост и изобретателност“ в начините на укриване на веществата от подс. Ф.. Според становището на ВКС доказателствата по делото не сочат на такъв извод. По делото не се спори, че единият от обектите – полиетиленово топче е намерено в шкаф над мивката в кухнята, а останалите четири обекта са били поставени в опаковка от шоколадово яйце и са били предадени от подсъдимия. Начинът, по който са били държани веществата не сочи на изобретателност, още по- малко на намерение за тяхното укриване. По мнението на ВКС случаят не се отличава с нищо от обичайните случаи за този вид престъпления и не разкрива по- висока степен на обществена опасност на дееца. На следващо място в решението на САС е прието също, че тази проява не е инцидентна за подсъдимия и че той имал „подобни“ в отминал период от време. Следва да се посочи, че поводът за спиране на подсъдимия е бил рутинна проверка, като той не е бил обект на полицейска акция по повод разпространение на наркотични вещества. Твърдението на св. Ф. в депозираните от него показания, че си е купувал коноп от подс. Ф. и в други случаи, не е проверено от наличните доказателствени източници по делото и само въз основа на него не следва да се обосновава необходимост от ефективно изтърпяване на наказанието. При определяне на начина на изтърпяване съдилищата са подценили следните обстоятелства - ниската стойност на предмета на престъпление 44 лв., доброволното предаване на предмета на престъплението, липсата на криминални деяния в миналото, семейната и трудова ангажираност на подс. Ф., оказаното съдействие в хода на разследването, които оценени съвкупно налагат преценка, че целите на чл. 36 от НК могат да се постигнат без ефективното изтърпяване на наложеното наказание и без изолиране на подс. Ф. от обществото. Налице са материално правните предпоставки за приложението на чл. 66 ал. 1 от НК. Според ВКС определянето на максимално предвидения изпитателен срок от пет години, би било сериозен мотив за въздържане за в бъдеще от други обществено опасни прояви. Ето защо настоящият съдебен състав намери, че следва да упражни правомощията си по чл. 354 ал. 2 т. 2 от НПК , като измени атакуваното въззивно решение и приложи разпоредбата на чл. 66 ал. 1 от НК. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 354 ал.2 т. 3 от НПК Върховният Касационен Съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 284 от 4.07.2016 г. постановено по внохд № 250/16 г. по описа на САС, като на основание чл. 66 ал. 1 от НК ОТЛАГА изтърпяването на наказанието лишаване от свобода от две години, наложено на подс. Е. Х. Ф. за изпитателен срок от пет години. ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕТО в останалата му част. Решението е окончателно. Председател : Членове : 1 2.