Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                                                                № 5     Гр.София, 15.03.2010 г.               В  И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А   ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на осемнадесети януари през две хиляди и десета година, в състав:                                                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: Таня Райковска                                              ЧЛЕНОВЕ:           Дария Проданова                                                                                                                                                                                                            Тотка Калчева   при секретаря Красимира Атанасова, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 390 по описа за 2009г., за да се произнесе, взе предвид следното:   Производството е по чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Р. Д. Х., гр. С. срещу решение № 211/14.01.2009г., постановено по гр.д. № 194/2008г. от Пловдивския апелативен съд, с което е отменено решение № 801/21.12.2007г. по гр.д. № 478/2007г. на П. окръжен съд и са отхвърлени исковете на Р. Д. Х. против “Л”А. за заплащане на сумата от 133560 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по договор от 17.05.2002г. и сумата от 44185.72 лв. – обезщетение за забава за периода от 27.11.2002г. до 16.05.2007г. С определение № 569/15.10.2009г. ВКС, ТК, І отд. допусна касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК за произнасяне по въпросите: Кои правила на материалния закон следва да се прилагат, ако договорът за консултантски услуги включва задължения за извършване и на фактически и на правни действия - тези на договора за изработка или на договора за поръчка, респ. във всички такива случаи ли договорът е сключен с оглед на личността на изпълнителя? М. ли възложителят по договор за изработка едностранно да прекрати или да развали договора поради неизпълнение и да откаже да изплати възнаграждение, ако преди това е приел изпълнената /пълно или частично/ работа, в случай, че изработката е осъществена от трето лице, но от името на длъжника, а договорът е бил сключен с оглед на личността на изпълнителя? В. дължи ли възнаграждение на изпълнителя, ако при приемане на работата не е направил възражение за неправилно – с оглед на личността на престиращия, изпълнение? В същата хипотеза дължи ли се възнаграждение, ако част от работата е била полезна за възложителя? За да постанови обжалваното решение за отхвърляне на иска за заплащане на възнаграждение въззивният съд е приел, че между страните на 17.05.2002г. е сключен договор за изработка, по който срещу определено възнаграждение от възложителя, изпълнителят е следвало да изработи бизнес план за кандидатстване за субсидия по програма “С” на Д. фонд “З” към МЗГ. От фактическа страна е било безспорно, че представеният от ответника проект за кандидатстване за субсидия е одобрен от ДФЗ, сключен е договор на 06.01.2003г., а отпуснатите парични средства са преведени на 10.02.2004г. и на 01.02.2005г., както и че с писмо от 09.06.2004г. ответникът е уведомил ищеца /настоящия касатор/, че прекратява договора за изработка. След обсъждане на събраните по делото гласни доказателства апелативният съд е счел за недоказано изпълнението на задълженията на ищеца поради обстоятелството, че свидетелите са лицата, които са изготвили програмата за кандидатстване, а готовият продукт само е пренесен във файловете на компютъра на ищеца. Решаващият състав е определил този вид договори като сключени с оглед на личността на изпълнителя предвид на необходимостта от осъществяване на интелектуални действия от лице, разполагащо със специални познания в областта на изготвянето на бизнес планове и съпровождащите ги документи. Изпълнението от трети лица на задължението на ищеца е приравнено на пълно неизпълнение, като е признато, че е настъпил ефектът на прекратяването му, поради което възложителят не дължи възнаграждение на изпълнителя.   Съставът на Първо отделение на Търговската колегия на ВКС формира по поставените по реда на чл.280, ал.1 ГПК въпроси следното становище: Кои правила на материалния закон следва да се прилагат, ако договорът за консултантски услуги включва задължения за извършване и на фактически и на правни действия - тези на договора за изработка или на договора за поръчка, респ. във всички такива случаи ли договорът е сключен с оглед на личността на изпълнителя? Т. на касатора е, че договорът за консултантски услуги включвал елементи както на договор за изработка / трудов резултат – в случая бизнес – план/, така и на договор за поръчка /извършване на правни действия от името и за сметка на възложителя/. Извършването на разнообразни по вид и обем действия изисквало различни познания и практическа подготовка, поради което такъв договор не би могъл да се третира като сключен с оглед на личността на изпълнителя. Поддържаното становище на ответника е, че договорът е за изработка, но е сключен с оглед на личността на ищеца – изпълнител, предвид на особените му качества и доверието на възложителя в него. При принципен отговор на въпроса следва да се уточни, че същият се поставя, ако страните по сделката не са посочили изрично, че договорът е сключен с оглед на личността и преценката се извършва само на база на обективирания в договора предмет на дължимата престация. С постановения въззивен акт интелектуалната дейност, изразяваща в предоставяне на съвети, участие в преговори и изготвяне на договори при ползване на специални познания, е приета за определяща за характера на договора. Следователно въпросът би трябвало да се разгледа и в смисъл: Включването в задълженията на консултанта на осъществяване на интелектуална дейност, освен физическото изработване на проект, само по себе си, обуславя ли извод, че договорът е сключен с оглед на личността. Договорът за консултантски услуги не е изрично уреден в закона като вид правна сделка. По силата на този договор изпълнителят поема задължение да извърши конкретни действия, като предоставяне съвети, изготвяне на проекти, планове, договори, срещу дължимо от поръчващия възнаграждение. Престацията е определена по волята договарящите, като изпълнението се изразява в предоставянето на резултата от труда на консултанта. В този смисъл договорът за консултантска услуга е вид договор за изработка. Регламентираният в чл.258-269 ЗЗД договор за изработка би могъл да има за предмет резултати както на физически, така и на умствен труд. При договора за консултантски услуги водещо значение е отдадено на интелектуалните усилия на изпълнителя, но е възможно и обединяването им със задължение за техническо изготвяне на специфичен продукт. При всички случаи на изработка, независимо от предмета на престацията, изпълнителят се избира с оглед на притежаваните или предполагаеми специални знания и умения в областта на възложената работа. От друга страна, извършването на интелектуални дейности не във всички случаи предполага сключването на договора с оглед на личността. В договорите за лична незаместима престация личността и личните качества на длъжника са превърнати в техни съществени елементи – чл.73 ЗЗД, като особените характеристики на длъжника са мотивирали договарянето. При договорите, сключени с оглед на личността, определяща е не спецификата на задължението – изработване на продукт на интелектуален труд или извършване на физически действия, а възлагането на работата за изпълнение именно на лицето- длъжник по договора. По тези съображения съставът на ВКС приема, че при договор за изработка, който има за предмет възлагане на изпълнението на работа с определен резултат на интелектуален труд, не следва да се презюмира, че договорът е сключен с оглед на личността. Преценката за заместимост или незаместимост на престацията се извършва според конкретните уговорки между страните. Договорът за консултантски услуги не е договор, сключен с оглед на личността на изпълнителя, само и единствено поради поетото задължение за престиране на резултат на умствен труд. Консултантският договор би могъл да инкорпорира и задължения за правни действия. Възлагането на правни действия се квалифицира като договор за поръчка – чл.280-292 ЗЗД, който подлежи на изпълнение лично от довереника с изключение на уредените в чл. 283, ал.2 ЗЗД хипотези. Ако консултантът е поел да изпълни и правни действия, тълкуването на волята на страните ще определи характера на целия договора - дали сключването му е с оглед на личността на изпълнителя – довереник или не. Възможно е по отношение на правните действия да се дължи лично изпълнение, а за фактическите – да е допустимо заместване, както и правните действия да имат определящо значение за формиране на волята на страните, респ. водещ да е фактическия резултат на труда, а правните действия да се спомагащи и обслужващи изпълнението на основната престация. Правните действия, включени в предмета на дължимата от консултанта престация, не във всички случаи, въвеждат забрана изпълнението на фактическите действия да бъдат възложено на трето лице – подизпълнител на длъжника. В зависимост от клаузите на договора за неуредените въпроси приложение ще намерят разпоредбите относно договора за изработка или на договора за поръчка, включително допустимо е и позоваването на правилата, регламентиращи отношенията и по двете сделки с оглед на изпълнението или неизпълнението на конкретното задължение. С поставения въпрос касаторът е приравнил интелектуалната дейност по изработката, според решението на въззивния съд, с правните действия, представляващи по дефиниция предмет на договора за поръчка. Поради тази особеност касационната инстанция разгледа двата аспекта на въпроса и дава отговор в следния смисъл: Договор за консултантски услуги може да се сключи за извършване на физически и правни действия, като в този случай, сделката съдържа елементи на договор за изработка и на договор за поръчка. Само и единствено поради възлагане за извършване на правни, наред с физически, действия или поради уговорка за престиране на резултат на интелектуален труд, не може да се презюмира, че договорът е сключен с оглед на личността и че всички поети задължения са за лична незаместима престация. Преценката за заместимост или незаместимост на престацията и за приложението на разпоредбите на договора за изработка и/или на договора за поръчка се извършва според уговорките между страните и с оглед на изпълнението или неизпълнението на конкретно задължение. Другите три въпроса ВКС разглежда общо поради съществуващата между тях връзка и с оглед на логическата им последователност. Възложителят дължи ли възнаграждение на изпълнителя, ако при приемане на работата не е направил възражение за неправилно – с оглед на личността на престиращия, изпълнение? В същата хипотеза дължи ли се възнаграждение, ако част от работата е била полезна за възложителя? М. ли възложителят по договор за изработка едностранно да прекрати или да развали договора поради неизпълнение и да откаже да изплати възнаграждение, ако преди това е приел изпълнената /пълно или частично/ работа, в случай, че изработката е осъществена от трето лице, но от името на длъжника, а договорът е бил сключен с оглед на личността на изпълнителя? И. на задължение за лична незаместима престация от трето лице и когато същото има сключен договор с длъжника, се приравнява на пълно неизпълнение.говорената недопустимост на заместването освобождава кредитора от задължението да приеме изпълнението, предоставено му от трето лице – чл.73 ЗЗД. При договора за изработка възложителят дължи възнаграждение за приетата работа – чл.266, ал.1 ЗЗД, като възраженията му за неправилно изпълнение следва да се заявят при приемането – 264, ал.2 ЗЗД. Липсата на възражения при фактическото приемане се приравнява на одобрение - признание, че изработеното съответства на договора – чл.264, ал.3 ЗЗД. Ако договорът за изработка е сключен с оглед на личността на изпълнителя и работата е изпълнена от трето лице по заместване възражението на възложителя следва да се заяви при приемането. Предмет на договора за изработка е престирането на определен трудов резултат и неточното изпълнение – включително и когато работата е извършена от лице, различно от длъжника, изработеното може да отговаря на договореното. Отказът на възложителя на възрази презюмира одобрение на работата, независимо от несъгласуваното заместване на изпълнителя. В същата хипотеза и полезността на работата за възложителя по чл.267, ал.1, изр.2 ЗЗД, е основание за ангажиране на отговорността му за заплащане на обезщетение. По отношение на развалянето на договора за изработка приложение намират правилата по чл.87 ЗЗД, като приемането и одобряването на работата изключват правото на възложителя да развали договора поради неизпълнение. Възложителят би могъл да се възползва от възможността по специалната норма на чл.268 ЗЗД за отказ от договора, ако работата се извършва от трето лице, а не от изпълнителя. Заместването при договор, сключен с оглед на личността, би представлявало основателна причина по смисъла на закона, но това право на възложителя е ограничено до завършване и предаване на работата, доколкото разпоредбата визира “започнало изпълнение”.   ВКС отговаря на поставените въпроси по договора за изработка, сключен с оглед на личността, по следния начин: Възложителят дължи възнаграждение на изпълнителя, ако при приемане на работата не е направил възражение за неправилно – с оглед на личността на престиращия, изпълнение или ако част от работата е била полезна за него. Той не разполага с правото едностранно да прекрати или да развали договора поради неизпълнение и да откаже да изплати възнаграждение на основание, че изработката е осъществена от трето лице, но от името на длъжника, а договорът е бил сключен с оглед на личността на изпълнителя, ако преди това е приел изпълнената /пълно или частично/ работа.   По оплакванията за неправилност на въззивното решение. Касационните основания по чл.281, т.3 ГПК са за необоснованост и незаконосъобразност на акта на Пловдивския апелативен съд. Според касатора неправилно е тълкуван договорът като сключен с оглед на личността, както и не е взето в предвид обстоятелството, че възложителят е знаел за участието на подизпълнители в проекта, приел е работата без възражения и същата е полезна за него. На следващо място, се сочи, че решаващият състав е приел, че прекратяването на договора е произвело действие, тъй като работата не е била изпълнена лично от длъжника, докато изявлението за прекратяване е по причина за пълно неизпълнение. Касаторът възразява и срещу приетите за установени факти по спора, поради неправилно възпроизвеждането на показанията на разпитаните свидетели.   Настоящият състав на ВКС, ТК, І отд. намира, че обжалваното решение е неправилно. С договора от 17.05.2002г. ответникът по иска е възложил на ищеца да разработи бизнес план, да дава устни и писмени съвети по въпроси, свързани с реализацията по проект по П. “С” на МЗГ-ДФЗ, да изготвя необходимите книжа /молби, тъжби, заявления, жалби и др./ във връзка с дейността по подготовката на проекта, да представлява и защитава възложителя пред държавните, административните, съдебните и други органи и организации в страната и навсякъде, където е необходимо във връзка с подготовката на проекта, да участва в преговори и подготвя необходимите договори и други книжа. Възнаграждението е уговорено като процент от стойността на инвестицията по изготвения проект, в това число за разработване на бизнес – плана. На изпълнителя е предоставено право да изисква от възложителя да издава необходимите книжа и документи с оглед на защитата на интересите му, а възложителят е поел задължение да предоставя информация, документи и пълномощия за изпълнение на задълженията на изпълнителя – чл.4 и чл.6. С нотариална покана от 04.06.2004г. изпълнителят е поискал плащане на уговореното възнаграждение. Възложителят е отговорил с писмо от 09.06.2004г., че счита за неизпълнени задълженията по сделката и е направил изявление за прекратяване на договора на основание чл.9, б.”в”, евентуално по чл.9, б.”б”. В чл.9, б.”в” е предвидена възможност за прекратяване на договора при грубо неизпълнение на задълженията на някоя от страните, а по чл.9, б.”б” – по искане на коя и да е от страните след 15-дневно предизвестие. Свидетелите Н. и Б. установяват, че са работили в екип от около 4-5 души по цялостното изготвяне на проекта, вкл. на бизнес – плана, като са ползвани и допълнителни експерти, респ. свидетелят З е участват в частта, касаеща неговата специалност. Тези лица са имали сключен договор с ищеца Х. в качеството им на подизпълнители и са поддържали с него непрестанни контакти. За извършване на работата са получили първичната информация и съдействие от представители на ответника, който впоследствие е приел готовия продукт. Вещото лице, изготвило хардуерно- софтуерната експертиза е дало заключение, че липсват основания да се приеме, че датата на модифициране на файловете на компютъра на ищеца, съдържащи изготвената програма по договора, е манипулирана. Размерът на възнаграждението, изчислен от техническата експертиза, е определен на 138560 лв., от които неплатени са 133560 лв., а обезщетението по чл.86 ЗЗД – на 44185.72 лв. Безспорно е било, че разработеният продукт е представен в ДФ “З” и на 06.01.2003г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при субсидия в размер на 1462247.74 лв. Плащанията са извършени на: 10.02.2004г. – 592685.04 лв. и на 01.02.2005г. – 758295.04 лв. – общо 1348980.08 лв. Така изложената фактическата обстановка правилно е възприета от въззивния съд, но обжалваното решение е неправилно, поради незаконосъобразност на правните изводите в частта по квалификацията на процесния договор като сключен с оглед на личността.   Съставът на ВКС, с оглед и на съображенията по поставените по чл.280, ал.1 ГПК материалноправни въпроси, приема следното: Страните са сключили договор за консултантски услуги, представляващ подвид на договора за изработка. Поетите от изпълнителя задължения са за извършване на фактически действия с целен резултат – разработка на бизнес – план и реализация на проект по програма “С”. Предметът на дължимата престация включва полагането на интелектуален труд и физическото изготвяне и предаване на цялостен проект. В обема на задълженията на изпълнителя са описани и правни действия – представителство и защита пред държавните, административните и др.органи обслужват постигането на резултата от труда. Същите представляват упълномощаване на изпълнителя, но единствено, ако възникне нужда от представителство. Основание за този извод е изричната клауза на договора: “където е необходимо във връзка с подготовката на проекта”, т.е. не е вменено задължение, както и в чл.7 не е уговорено възнаграждение за предоставения мандат. На следващо място, договорът не е сключен за лична незаместима престация. Липсва уговорка договарянето да е с оглед на личността на изпълнителя и такъв извод не следва от тълкуването на договора. Единствено поради поетото задължение за предаване на резултат на интелектуален труд договорът не би могъл да се определи като сключен с оглед на личността на изпълнителя. Позоваване на особените качества на конкретния изпълнител не е било извършено, както при договарянето, така и в процеса на изпълнение и при приемане на работата, а едва в хода на съдебното производство. Задълженията по разработването на бизнес плана и реализацията на проекта са изпълнени чрез подизпълнители, по договор между тези лица и длъжника, при съдействие от негова страна. Работата е приета и одобрена от възложителя. В частта по предоставената представителна власт за осъществяване на правни действия липсват данни в процеса на изпълнението да е възникнала необходимост от такава. Изявлението на прекратяване на договора не е произвело действие. На основание чл.266, ал.1 ЗЗД възложителят следва да заплати възнаграждение на изпълнителя. Съдебно предявеното вземане е ликвидно и изискуемо, поради което искът е основателен в размер на 133560 лв. Основателна е и претенцията за заплащане на обезщетение за забава в размер на законната лихва, или искът по чл.86 ЗЗД следва да се уважи в размер на 44185.72 лв. По тези съображения въззивното решение следва да се отмени съгласно чл.293, ал.1 ГПК и предявените искове - да се уважат. По разноските. Право на разноски има касаторът, но не е представен списък по чл.80 ГПК, поради което съдът ги определя в размер на 13938 лв. – 10358 лв. за първоинстанционното разглеждане на делото и 3580 лв. – за касационното производство. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд     Р Е Ш И :     ОТМЕНЯ решение № 211/14.01.2009г., постановено по гр.д. № 194/2008г. от Пловдивския апелативен съд, като ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА “Л” А. , гр. П., ул.”Ц” № 29, да заплати на Р. Д. Х., ЕГН: **********, съдебен адрес: гр. С., ул.”А” № 48, адв. Ал. А. , сумата от 133560 лв. /Сто тридесет и три хиляди петстотин и шестдесет лв./, на основание чл.266, ал.1 ЗЗД, представляваща неизплатено възнаграждение по договор от 17.05.2002г., както сумата от 44185.72 лв. /Четиридесет и четири хиляди сто осемдесет и пет лв. и 72 ст./, на основание чл.86 ЗЗД, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 27.11.2002г. до 16.05.2007г., както и сумата от 13938 лв. /Тринадесет хиляди деветстотин тридесет и осем лв./ - разноски по делото. Решението е окончателно.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: 1.   2.