10 Р Е Ш Е Н И Е № 205 гр. София, 28.07.2016 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети юни през две хиляди и шестнадесетата година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА ЧЛЕНОВЕ: МИМИ ФУРНАДЖИЕВА ВЕЛИСЛАВ ПАВКОВ при секретаря Цветанка Найденова, като изслуша докладваното от съдия Фурнаджиева гр.д. № 278 по описа на четвърто гражданско отделение на ВКС за 2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл. 290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на С. П., С. П., А. П. – гръцки гражданки, чрез процесуалния им представител адв. Й. Г., и по касационна жалба от М. Д. П. – гръцка гражданка, чрез процесуалния й представител адв. М. Р., срещу решение № 37 от 8 май 2015 г., постановено по гр.д. № 8/2015 г. по описа на апелативния съд в [населено място] в частта му, с която е отменено решение № 44 от 2 октомври 10.2014 г., постановено по гр.д. № 168/2011 г. на окръжния съд в [населено място] и вместо него осъдени да заплатят на [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], са гръцките граждани С. П. и А. П. по 17500 лева главница, по 716,62 лева договорна лихва и по 6487,29 лева мораторна лихва, С. П. общо 87500 лева главница, от които 17500 лева лично и 70000 лева като наследница на Д. П., 3583,12 лева договорна лихва, от които 716,62 лева лично и 2866,50 лева като наследница на Д. П. и 32436,46 лева мораторна лихва, от които 6487,29 лева лично и 25949,17 лева като наследница на Д. П., и М. П. 210000 лева главница, 8599,50 лева договорна лихва и 77847,50 лева мораторна лихва, ведно със съответния дял от законната лихва за всяка от тях до окончателното изплащане на сумата. Касационното обжалване е допуснато с определение № 229 от 2 март 2016 г. за да се провери съответствието с практиката на ВКС на даденото от въззивния съд разрешение на въпроса допуснато ли е процесуално нарушение от първоинстанционния съд, налагащо назначаването на нова експертиза в случай, че въззивникът в първата инстанция не е оспорил експертизата и се е противопоставил на искането на ответниците за назначаване на тричленна експертиза, и може ли въззивният съд да допусне доказателство в случай, че въззивната жалба не съдържа оплаквания за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада по делото. Сочената от касаторите съдебна практика е изразена в решение № 42 по гр.д. № 5488/2013 г., ІV г.о. В цитираното решение на ВКС при отговор на въпроса кога настъпва преклузията по чл. 266 ГПК за ангажиране на доказателства от страната, респективно кога са налице изключенията, предвидени в нормата за събиране на доказателства, недопуснати поради процесуални нарушения на първоинстанционния съд, сочи, че при действието на ограничения въззив, въведен с ГПК от 2007 г., във въззивното производство страните могат да сочат и представят само доказателства за нововъзникнали факти, както и такива, за които не са могли да узнаят, посочат и представят до подаване на жалбата, съответно в срока за отговор, и така настъпващата още с първоинстанционното производство поетапна преклузия за посочване и представяне на доказателства изключва възможност страната да поправи във въззивната инстанция собствената си небрежност. Изрично се подчертава, че когато са съществували обективни пречки доказателствата да бъдат посочени и представени в срок при разглеждане на делото пред първата инстанция, законът предоставя възможност на страните да попълнят делото с относимите към спорното право доказателства и в тази фаза на процеса. Във въззивното производство страната също може да иска събиране на доказателства, но само на такива, които не са били допуснати от първоинстанционния съд поради процесуални нарушения – не само тези, които страната е поискала, но не са били събрани от съда в нарушение на съдопроизводствените правила, но и доказателствата, които страната не е представила поради пропуск на съда при изпълнение на служебните му задължения по чл. 146 ГПК да разпредели доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти и да укаже на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства. Така и в ТР № 1/2013 г., ОСГТК, т. 3, ВКС дава обвързващо тълкуване по въпроса длъжен ли е въззивният съд служебно да събере доказателствата, които поначало се събират служебно от съда, когато такива са необходими за изясняване на делото от фактическа страна, или това е допустимо само при съответно оплакване за допуснато процесуално нарушение при първоинстанционното разглеждане на делото. ВКС набляга върху необходимостта според чл. 269, изр. второ ГПК, ограничаващ обхвата на дейността на въззивния съд, за да се приеме че първоинстанционният съд е приел за установен факт, който не се е осъществил, или че не е приет за установен факт, който се е осъществил, само в случай, че въззивната жалба съдържа оплакване, че даден релевантен за делото факт е погрешно установен. Необходимост от ново установяване на факт пред въззивния съд възниква когато доказването на този факт е извършено в нарушение на съдопроизводствените правила и въззивната жалба съдържа оплакване за това (както и в случаите на въведено оплакване за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение). Когато във въззивната жалба липсват такива оплаквания, въззивният съд не може служебно да назначи експертиза за установяване на който и да е правнорелевантен факт. Предвид соченото тълкуване на процесуалния закон, напълно възприемано от настоящия съдебен състав, даденото от въззивния съд разрешение на поставените въпроси е неправилно. С отговора на исковата молба ответницата М. П. е възразила, че договорите за заем не са сключени от наследодателя й А. П., и е поискала назначаване на почеркова експертиза за установяване на твърдението й за авторството на положения за заемател подпис. Същото оспорване е сторено и от С., С. и А. П., но след срока за отговор по чл. 131 ГПК. Назначена е почеркова експертиза за автентичността на подписите на наследодателя на ответниците, положени в двата договора за заем, както и под два записа на заповед. Според съдебно-почерковата експертиза пред първата инстанция, подписите, положени за „заемател” в договорите за заем и в записите на заповед са изпълнени от А. П.. При стореното от ответниците оспорване на експертното заключение (според ответниците – касатори в настоящото производство, се констатират колебания в разясненията на вещото лице по заключението му в публичното съдебно заседание, и е поставена под съмнение компетентността на експерта), е назначена тричленна експертиза с изричното противопоставяне на дружеството, и впоследствие определението е отменено, поради невнасяне на част от определения депозит за вещите лица. Оплакванията срещу първоинстанционното решение, с което се отхвърлят предявените искове, тъй като заемно правоотношение между ищеца и наследодателя на ответниците не било възникнало (заключението на почерковата експертиза не е кредитирано, тъй като било изготвено по сравнителен материал, отдалечен с повече от десет години от датата на сключване на процесните договори, налични били различия в частните графически признаци, съдържащи се в завършващата част на парафа, ищецът не изпълнил задължението си да представи сравнителен материал, съставен вблизост до времето на съставянето на документите, и не било доказано предаването на суми по договорите според представените банкови документи, липсвали данни посочените банкови сметки да са с титуляр наследодателят на ответниците и банката не изпълнила задължението си по чл. 39 от Закона за платежните услуги и платежните системи), извън общото изявление, че в хода на съдебното производство съдът допуснал множество процесуални нарушения и не изследвал целия доказателствен материал, както и че решението е необосновано, съдържат само позоваване на отмененото от първата инстанция назначаване на тричленна почеркова експертиза в нарушение на разбирането на ВКС, че невнасянето на част от депозит не е основание за отказ да се допусне съответното доказателствено средство. Изрично оплакване за допуснати нарушения на съдопроизводството във връзка с доклада по делото или с назначаването на почерковата експертиза, противно на виждането на въззивния съд за наличие на условията на чл. 266, ал. 3 ГПК, не се поддържа. В доклада по делото (приет в публичното заседание от 25 март 2014 г.) ясно е указано разпределянето на доказателствената тежест между страните по спора – за ищеца е да докаже наследственото правоприемство между наследодателя, посочен в процесните договори за заемател, и ответниците, наличието на заемно правоотношение и предаването на договорените парични суми, за ответницата М. П. – твърдяната абсолютна симулация, и за нея и за останалите ответници – връщането на сумите по двата договора в уговорените срокове. С оглед сторените от ответниците оспорвания (М. П. в отговор на исковата молба е заявила неавтентичност на подписа под двата договора за заем и привидност на договорите, както и че сумите не са предадени на наследодателя й, а останалите ответници в първото по делото заседание са заявили, че оспорват автентичността на подписа на наследодателя си и че наследодателят им не владеел български език и дори да е подписал договорите, не е разбирал смисъла им) и без да е взето становище по представените от ищеца платежни нареждания, първоинстанционният съд не е нарушил процесуалните правила, като не е указал на ищеца да сочи доказателства за получаването на сумата по договорите по сметката на заемателя, респективно за разпореждането му с нея. Няма колебания в разбирането на съдебната практика, че в производството по иск с правно основание по чл. 240, ал. 1 ЗЗД върху ищеца лежи доказателствената тежест да установи, че е дал заемни средства, а при оспорване на иска, ответникът установява възраженията си: че средствата са дадени на друго основание, че е налице порок на волята, че задължението е погасено и други факти съобразно наведените възражения. Тежестта да докаже съществуването на договора за заем е за страната, която търси изпълнение по него. В тежест на оспорващия реалното предаване на благото (пари или други заместими вещи) е да установи отрицателния факт на неполучаването (сравни решение № 379 по гр.д. № 171/2012 г., ІV г.о., ВКС). Предвид посоченото константно разбиране, в нарушение на процесуалните правила първата инстанция е съобразявала материалноправна норма, без да е имала основание да укаже на страната да посочи доказателства за съответното обстоятелство, и затова неправилно е прието от въззивния съд нарушение по смисъла на чл. 146, ал. 2, вр. чл. 7, ал. 1, изр. второ ГПК, и то при липса на изрично оплакване на въззивника по изготвения от първоинстанционния съд доклад по делото. На второ място, допускането на тричленна почеркова експертиза не е сторено поради недопускането й от първоинстанционния съд по искане на съответната страна (искането е било на ответниците, а не на ищеца, като ищецът се е противопоставил изрично на допускането на тричленна експертиза – публичното заседание от 13 май 2014 г.) в нарушение на процесуалните правила, или поради непредставянето на съответното доказателство заради пропуск на съда при изпълнение на служебните му задължения по чл. 146 ГПК да разпредели доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти и да укаже на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства. Виждането на въззивния съд, че проявеното „известно колебание” от страна на експерта при поддържането на заключението му в публичното заседание, поради което се поставяла под въпрос категоричността на заключението по зададените въпроси, е достатъчно основание за допускане на такава експертиза пред въззивния съд, не кореспондира с оплакването на дружеството-въззивник за нарушаване на процесуалните правила при отказа на съда да назначи тричленна експертиза заради невнасяне на пълния размер на определения депозит за работата на експерта, и се различава съществено от виждането на ВКС кога се налага допускане на нова експертиза (сравни например решение № 132 по гр.д. № 7298/2014 г., ІІІ г.о., ВКС). Така въззивният съд е излязъл извън рамките на своите правомощия според чл. 269, изр. второ ГПК, и е назначил съдебна експертиза не заради допуснато процесуално нарушение, а във връзка с оценката по смисъла на чл. 202 ГПК от страна на първоинстанционния съд на изслушаната от него експертиза. Независимо от допуснатите от въззивния съд нарушения на съдопроизводствените правила, като краен резултат решението по спора е правилно. К. съд приема, че е установено наличието на заемно правоотношение между ищеца и наследодателя на ответниците и неизпълнение на заемателя да върне заетата сума, и е недоказано твърдението за привидност на двата процесни договора за заем. Недоказано е и твърдението, че наследодателят на касаторите не е ползвал български език писмено и не е могъл да разбере съдържанието на договорите за заем. Твърди се, че дружеството-ищец е предоставило на наследодателя (починал на 9 август 2008 г.) на ответниците два заема: първият от 30 октомври 2007 г. за 300 хиляди лева, а вторият от 1 ноември 2007 г. за 370 хиляди лева, с дата за връщането на заемите и по двата договора 31 март 2008 г., годишна лихва от 10 % и банковите разходи до датата за връщане. Сумата 250000 лева, част от даденото по втория по време договор, за която се твърди, че е предадена на заемателя с разходен касов ордер, не е предмет на спора пред ВКС, тъй като по отношение на нея е влязло в сила решението на първата инстанция за отхвърляне исковете на дружеството. Неоснователно е възражението, че двата договора за заем не са подписани от наследодателя на ответниците по исковете. Според назначената от първата инстанция съдебно-почеркова експертиза, от достатъчния в количествено и качествено отношение сравнителен материал, притежаващ в достатъчна степен свойствата индивидуалност и устойчивост, двата договора за заем от страна на заемателя, така и два записа на заповед от същите дати, са изпълнени от едно и също лице, като са сходни помежду си в общите графични признаци – вид и съдържание на буквената транскрипция, средна степен на обработеност, среден размер, свързаност, десен и прав наклон, координация на движенията. Същевременно, при изследване на сравнителен материал и четирите документа е прието, че са налице съвпадения в общите графически признаци (форма на движението при изписване на съответните елементи на подписа, форма на движение при свързване на знаци, посока на движение при изписването на букви), и различия, изявяващи се при продължителност на движението по вертикала при изписването на завършващата част на парафа, като различията не са устойчиви, имат вариационен характер и в количествено отношение не са съществени. В заключението еднозначно се приема, че в договорите за заем и сравнителния материал подписите са положени от едно и също лице – наследодателят на ответниците. В публичното заседание експертът поддържа заключението си, като пояснява, че дори и да възникнат отклонения във връзка с възрастови изменения, предвид дългия период, в който са полагани подписите и възрастта на наследодателя на ответниците, то съответните отклонения са вариационни и не се наблюдават фрапантни отклонения между подписите от 1996 г. и от 2007 г., а има характерни частни признаци, които се наблюдават във всички подписи. Отбелязано е вариантното изписване на буквата „а”, което вещото лице приема за стил на изписване, но като цяло подписът е устойчиво изпълнен в различните документи и няма признаци за имитация. К. съд счита заключението за пълно, ясно и компетентно изготвено, като приема за установено, че подписите, положени за заемател в процесните договори за заем са изпълнени от наследодателя на касаторите. Основание за това се намира в преценката от страна на експертизата на голям по количество сравнителен материал. За целите на своето изследване експертът е използвал наличните по фирменото дело на дружеството подписи на наследодателя на ответниците, като изрично в експертизата са посочени лична карта от 2002 г., декларация от 2002 г., получена покана за общо събрание от 2007 г., покана за свикване на извънредно общо събрание от 2007 г., както и документи от началото на съществуването на дружеството от 1994 -1996 г., поради което не може да се сподели тезата, че заключението е основано на образци, положени в отдалечен във времето период, което да прави сравнението ако не невъзможно, то не достатъчно достоверно. На второ място, извършено е детайлно изследване на съответните образци и подробно са обяснени както съвпаденията в общите графични признаци, така и различията в завършващата част на парафа. Категоричността на заключението не е разколебано от отговорите на експерта в публичното заседание. Обясненията за вариационните отклонения са ясно и убедително заявени, а виждането за това, че изследващият подписите следва да владее и съответния език, в случая гръцки, не може да се сподели, доколкото обект на изследване е графично изображение, а не съдържанието на текст. Обосновано оспорване на квалификацията на експерта не е направено. Според свидетелски показания пред първата инстанция, наследодателят на касаторите е чел български вестници и гледал българска телевизия още към 1994 г., когато имал бизнес в [населено място]. По личните възприятия на свидетеля, наследодателят разбирал български и говорел български. Данни за противното не са представени по делото, за да бъдат показанията преценени еднозначно като заинтересовани, предвид трудовото правоотношение на свидетеля с дружеството ищец. Установено е и предаването на съответните суми по двата договора – 300000 по първия и 120000 по втория. За установяване на предаването на сумите дружеството представя и по делото са приети две платежни нареждания. По силата на първото платежно нареждане по сметката на наследодателя (за което не се спори) в У. Б. АД дружеството превежда на 30 октомври 2007 г. 300000 лева с основание за превода по договор за заем от м. 10.2007 г., а с второто по същата сметка дружеството превежда на 15 ноември 2007 г. 120000 лева по заем, м. 11.2007 г. Първото нареждане е направено на датата на подписване на първия договор за заем и за същата сума, а второто е в достатъчно близък период от време с втория договор и заявеното пояснение сочи, че преведената сума е част от договорената по втория договор за заем. Горните данни се съдържат и в банкови извлечения, съобразявани от вещото лице икономист при отговор на въпроса каква е дължимата главница по договорите, което при запознаване с доказателствата по делото и извършената проверка в счетоводството на дружеството е прегледало и банкови извлечения, първото от Пиреус Б. България, от което е виден превод по сметка на наследодателя на касаторите на сумата от 300000 на 30 октомври 2007 г., а второто от Ю. и Еф Д. България за преведени по сметката на същото лице на 15 ноември 2007 г. 120000 лева за заем м. 11.2007 г. Посочените извлечения подкрепят твърдението на ищеца за осъществените преводи на суми, и макар да не са приемани като доказателства по делото, са станали основа за даденото компетентно заключение на експертизата по размера на дължимата главница. Косвени данни за предаването на сумите от страна на дружеството на наследодателя на ответниците могат да се извлекат и от представените от М. П. две платежни нареждания, съставени на датите на превеждане на сумите според платежните нареждания към исковата молба, за превеждане от наследодателя на ответниците на трето за спора лице съответно на сумите 294000 лева и 120000 лева с основание за превода заем. Ответниците от своя страна не са представили каквито и да е доказателства съобразно правилото на чл. 154, ал. 1 ГПК за установяване на непредаването на договорените суми като факт, на който основават своите възражения. Накрая, неоснователно се твърди, че процесните договори са нищожни като абсолютно симулативни. В отговора на исковата молба ответницата М. П. при условията на евентуалност заявява, че при сключването на договорите страните не са желали да се породят каквито и да е правни последици от тях, а целта е била само създаването на привидност, че такива договори съществуват. Твърдението е, че на датите на получаване на съответните суми по сметките на наследодателя, той е превел сумите на лицето С. Ф., който от своя страна предал сумите на дружеството. Обратно писмо не се представя, а и не се твърди да има. По делото са представени писмо до М. П. от финансовия директор на [фирма], сочещо, че при инвентаризация в счетоводството на дружеството са открити платежни документи на покойния й съпруг, според които наследодателят на касаторите на 30 октомври 2007 г. наредил по сметката на С. Ф. да се преведат 294000 лева с основание за превода заем, а на 15 ноември 2007 г. – 120000 лева с основание за превода заем. Посочените платежни документи не съставляват и начало на писмено доказателство. Началото на писмено доказателство представлява документ, който може да е случаен и без значение към кого е адресиран, но трябва да изхожда от страната или да удостоверява нейно изявление пред държавен орган, което прави симулацията вероятна (така в решение № 163 по гр.д. № 1536/2009 г., ІV г.о., ВКС). Освен това представените платежни нареждания не изхождат от ищеца, а от наследодателя на опровергаващата валидността на сделките страна (сравни решение № 206 по гр.д. № 1338/2010 г., ІІІ г.о., ВКС). Фактът на предаването на сумите в деня на получаването им на трето за процесните договори лице сам по себе си не обосновава тезата за нищожност на договорите по смисъла на чл. 26, ал. 2, предл. пето ЗЗД. Още повече, че свидетелят Ф., получател на сумите по съответните платежни нареждания и разпитан от съда при условията на чл. 165, ал. 2, изр. второ, предл. второ ГПК, твърди наличието на друг вид правоотношения между него и наследодателя на касаторите – закупуване на валута за сметка на наследодателя. При това положение е останало недоказано твърдението на касаторката, че е налице желано от страните по договорите несъответствие между действителната им воля и изявлението им в процесните договори за заем. Мотивиран от изложеното, състав на четвърто гражданско отделение на ВКС Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 37 от 8 май 2015 г., постановено по гр.д. № 8/2015 г. по описа на апелативния съд в [населено място]. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: