5 Р Е Ш Е Н И Е № 717 София,06.12.2010г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховния касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на деветнадесети октомври, две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Надежда Зекова ЧЛЕНОВЕ: Веска Райчева С. бояджива при секретаря Ю.Георгиева изслуша докладвано от съдията В.Райчева гр.дело № 232/2010г.по описа на Върховния касационен съд Производството е по чл.290 ГПК. Делото е образувано по повод подадената касационна жалба от Варненски РС срещу решение от 30.10.2009г. по гр.д.№ 334/2009г. на Варненски апелативен съд, с което е уважен предявения иск с правно основание чл.2, ал.1, т.6 ЗОДОВ. С определение от 04.05.2010г. ВКС е допуснал касационно обжалване по процесуален въпрос от значение за изхода на делото, а именно относно задължението на въззивния съд да изложи собствени мотиви по спора при определяне на предпоставките за носене на отговорност при вреди от “изпълнение на наложено наказание над определения срок или размер”. Жалбоподателят Варненски РС поддържа, че решението е неправилно и моли да се отмени като се отхвърли предявения иск. Ответникът Т. В. Т. в писмено становище поддържа, че не следва да се отменя решението. Представителят на Прокуратурата на РБ поддържа, че жалбата е частично основателна и следва да се намали размера на присъденото обезщетение. Върховният касационен съд, състав на четвърто г.о, приема за установено следното: С обжалваното решение въззивният съд, като е потвърдил решение от 22.06.2009г. по гр.д.№2166/2008г. на Варненски ОС, е осъдил Варненски РС да заплати на Т. В. сумата 62 220 лева неимуществени вреди от изпълнение на наказание над определения размер и лихва за забава за сумата 25092,25 лева, като е отхвърлил исковете до пълните им размери от 207 400 лева главница и 83 640,84 лихва. Съдът е изложил съображения, за това че при определяне на общо наказание от четири години по реда на чл.306 НПК по присъди по нохд №1389/1999г. и нохд №2567/2004г. на Варненски РС, за което на 11.11.2005г. е получено решение на ВКС за оставяне в сила на решение от 02.03.2005г. по ЧНД №24/2005г. на Варненски ОС и в затвора, ответникът по жалба-ищец е фактически е вече е бил надлежал 5 години, 8месеца и седем дни над определеното му общо наказание, тъй като до този момент е изтърпял наказание 9г., 11м. и 9дни. Съдът е приел, че при определяне на общото наказание е приложена разпоредбата на чл.2, ал.2 НК - за прилагане принципа на по-благоприятния закон и пар.90 от ПР на ЗИДНК от 2002г. и поради това, без да е налице отменен съдебен акт, е налице изтърпяване на наказание лишаване от свобода над определения размер, поради незаконни действия на съда. При тези данни съдът е приел, че над пет години е продължило лишаване от свобода без основание, което е причинило психологически проблеми у ищеца, при което му е определил обезщетение вземайки за база по дневно такова в размер на 100 лева и е му е присъдил част от претендираната сума. По поставения процесуален въпрос с определението за допускане на касационното обжалване за задължението на въззивния съд да изложи собствени мотиви по спора при определяне на предпоставките за носене на отговорност при вреди от “изпълнение на наложено наказание над определения срок или размер”, настоящия състав намира, че въззивният съд е постановил решението си в противоречие с трайната практика на ВКС, намерила израз в т.19 от ТР№1 по гр.№1/2000г. на ВКС, където е прието, че при въззивното обжалване, проверката на първоинстанционното решение е страничен, а не пряк резултат от дейността на този съд, която е решаваща по същество и е нееобходимо съдът при самостоятелната преценка на събрания пред него и пред първата инстанция фактически и доказателствен материал по делото да направи своите фактически и правни изводи по съществото на спора, за да достигне до свое собствено решение. При така дадения отговор на поставения въпрос Върховният касационен съд, състав на четвърто г.о. намира, че обжалваното решение е неправилно и следва да се отмени. Въззивният съд, като е възпроизвел мотивите на първоинстанционното решение, не е обосновал свои собствени изводи, които са резултат на осъществена от него решаваща, а не контролна дейност относно преценката за наличие на предпоставките за носене на отговорност при вреди от “изпълнение на наложено наказание над определения срок или размер. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна настоящата инстанция следва да постанови решение по съществото на спора с оглед разпоредбата на чл.293, ал.1 ГПК. От събраните по делото доказателства е установено, че молба за определяне на общо наказание ищецът е подал до Варненски РС на 22.11.2004г. и е освободен на 11.11.2005г. При подаване молба за определяне на общо наказание от ищеца на 22.11.2004г. не е имало такава законова възможност и Варненски РС при точно приложение на закона е отказал да го определи, но при подадена жалба разпоредбата е била влязла в сила и Варненски ОС в изпълнение на тази нова норма е определил общо наказание. Не е отчетено в тази връзка и обстоятелството, че ТР № 1/2006 г. на ОСНК на ВКС, с което се допуска при наличие на предпоставките по чл. 25 от НК наказанията по присъди, влезли в сила след 1.Х.2002 г., да се групират с наказанията по присъди, обхванати от § 90 от ПР на ЗИДНК, е прието и публикувано след постановяване на съдебните актове на окръжния и апелативния съд. Решението на ВКС за определяне на общо наказание е влязло в сила на 11.11.2005г и именно на тази дата ищецът е освободен от затвора. Разпоредбата на чл. 2, ал.1, т. 6 ЗОДОбВ визира отговорността на държавата за правозащитните органи, между които е и съдът, постановил обаче незаконосъобразна присъда, която по-късно е отменена, в резултат на което се е получил резултатът на изпълнение на наказанието лишаване от свобода над определен размер/ в този смисъл е и задължителната съдебна практика с оглед т.2 Т.. на ОСГК и ТК на ВКС-решение от 21.09.2010г. по гр.д.№3137/2008г. и решение от 27.05.2010г. по гр.д.№5076/2008г. на ВКС, в които е прието, че съдът носи отговорност по ЗОДОбВ, само когато има влязла в законна сила присада, с която лицето е признато за виновно и осъдено на наказание и тази присъда след това е била отменена, а лицето признато за невиновно и оправдано/. В случая не е налице отменен акт на съда, в резултат на което да са последвали вреди и да са налице предпоставките за отговорност по цитирания текст от ЗОДОбВ за претърпение неимуществени от надлежаването на наложеното наказание. В конкретният случай до влизане на определението на съда за определяне на едно общо наказание по реда на чл.306 НПК ищецът е изтърпявал наказанието си по влезли в сила и неотменени по-късно присъди, т.е. законно. В производството по чл. 306, ал. 1, т. 1 НПК съдът не разглежда въпросът за виновността на лицето, а е задължен да изисква информация за всички осъждания на лицето, за да се обхване в максимална степен съдебното минало на осъдения, като се откроят възможните варианти за определяне на общо наказание по една или повече съвкупности при спазване на принципа за най-благоприятното съчетание и съответно се постанови отделно изтърпяване на онова наказание, което е извън тях. Ц. на правната уредба на този институт е да се определи общото за изтърпяване наказание като се обхване цялостната престъпна дейност на осъденото лице, което в случая е направено и след влизане в сила на акта на съда лицето незабавно е освободено, при което не е налице период от време, в който ищецът да е изтърпявал наказание лишаване от свобода по отменена присъда на съд. Продължилият престой на ищеца в затвора над размера на определеното му общо наказание е в резултат на настъпилата едва през 2004г. законодателна промяна, даваща на съда възможност да му определи едно общо наказание по двете му осъждания. Процесуалните норми нямат обратно действие, прилагат се незабавно и действуват за в бъдеще, т.е. съдът не е могъл да определи на ищецът общото наказание преди влизане в сила на разпоредбата на § 90. (Доп. - ДВ, бр. 103 от 2004 г., в сила от 23.11.2004 г., изм. - ДВ, бр. 86 от 2005 г., в сила от 29.04.2006 г.) НК и е изпълнил това свое задължение, след сезиране от страна на ищеца, когато това е било допустимо по закон. С тази разпоредба е отпаднала забраната за определяне на общо наказание по отношение на деянията, извършени при условията на опасен рецидив. Възникналият конфликт между възстановената приложимост на правилата за съвкупността спрямо деянията при опасен рецидив и наложените при старата уредба, но неизтърпени към момента на влизане в сила на изменението на закона законни наказания, е решен с § 90 НК. С него законодателят, а не съдът, е целял да осигури справедливост при изпълнението на наказания на рецидивисти, осъдени с влезли в сила присъди в периода 1997 - 2002 г., чрез предвиждане на предел за изпълнение на наложените по тях законосъобразни по размер наказания. В случая втората присъда, с която е осъден ищецът на наказание лишаване от свобода е влязла в сила на 15.11.2004г., т.е. към този момент за съда не е съществувала правна възможност да му определи общо наказание по нея и по първото осъждане, а това е станало с отделен съдебен акт при възникналата възможност за това с изменения наказателен закон. Разпоредбата на § 90 трябва да се преценява като по-благоприятен закон по отношение на осъдените за опасен рецидив по време на действие на забраната по чл. 26 НК, за които сборът от наложените наказания е надхвърлял максималния размер, предвиден в НК за най-тежкото престъпление, за което са осъдени. Ето защо настоящия състав намира, че не е налице незаконен акт на съда довел до изпълнение на наказанието лишаване от свобода над определен размер и предявените от ищеца искове за заплащане на обезщетение за вреди от това и лихви за забава следва да се отхвърлят като неоснователни. Лишаването на ищеца от свобода през релевантния период не се дължи на незаконно осъждане и незаконно определен размер на наказанието. Не е налице незаконно надлежаване по смисъла на чл.2, ал.1, т.6 ЗОДОбВ към момента на освобождаване на ищеца от затвора. Предвид изложените съображения ВКС, състав на четвърто г.о. Р Е Ш И : О Т М Е Н Я В А решение от 30.10.2009г. по гр.д.№ 334/2009г. на Варненски апелативен съд, КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА: О Т Х В Ъ Р Л Я предявения от Т. В. Т. иск срещу Варнески районен съд за сумата 62 220 лева, представляваща неимуществени вреди от изпълнение на наказание над определения размер и лихва за забава за сумата 25092,25лева. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: