Р Е Ш Е Н И Е № 60249 гр. София, 13 май 2022 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на десети декември през 2021 г. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНТОАНЕТА ДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА МИЛЕНА ПАНЕВА при участието на секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора Атанас Гебрев разгледа докладваното от съдия Панева касационно наказателно дело № 772 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия И. Д., чрез защитника му – адв. Д. Б. срещу решение № 78 от 15.07.2021 г. по ВНОХД № 140/2021 г. на Великотърновския апелативен съд. В жалбата са изложени доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, както в досъдебното производство, така и при съдебното разглеждане на делото и за неправилно прилагане на материалния закон. Направено е искане за отмяна на оспорения въззивен акт и за оправдаване на подсъдимия. В алтернатива се настоява за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебното заседание пред настоящата инстанция подсъдимият не се явява. Упълномощеният му защитник поддържа жалбата, изложените в нея съображения и направените искания. Представителят на Върховната касационна прокуратура пледира за оставяне на въззивното решение в сила. Счита, че обвинението е доказано по несъмнен начин, че липсват съществени процесуални пороци в двете съдебни фази, включително и при постановяването на оспореното въззивно решение, а материалният закон е приложен точно. Настоящият състав, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на оспорения съдебен акт в рамките на правомощията си по чл. 347 НПК, установи следното: С присъда № 102 от 11.11.2019 г., постановена по НОХД № 46/2019 г. състав на Великотърновския окръжен съд е признал подсъдимия И. П. Д. за невиновен в това на 21.07.2015 г., в дома си в [населено място], [улица], вх./вход/, ет. /етаж/, ап. /апартамент/ да е държал подправени платежни инструменти в големи количества - 30 броя пластмасови карти с магнитни ленти, със записани върху тях валидни електронни платежни инструменти (конкретно описани в присъдата), като знаел, че са подправени, поради което и на осн. чл. 304 НПК го е оправдал по обвинението по чл. 244, ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 243, ал. 2 НК. В рамките на инициирано по протест на прокурора въззивно производство и с решение № 101 от 28.07.2020 г. по ВНОХД № 52/2020 г. състав на Великотърновския апелативен съд е отменил присъдата поради констатирани съществени процесуални пороци при постановяването й и е върнал делото за ново разглеждане. Повторно последвалото първоинстанционно производство пред Окръжен съд - гр. Велико Търново (по НОХД № 279/2020 г.) е приключило с присъда № 64 от 15.02.2021 г., с която подсъдимият Д. е признат за виновен по възведеното обвинение по чл. 244, ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 243, ал. 2 НК и му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години, изпълнението на което е отложено на осн. чл. 66, ал. 1 НК за срок от четири години, считано от влизането на присъдата в сила. Извършено е разпореждане с веществените доказателства по делото и с оглед изхода на същото и на осн. чл. 189, ал. 3 НПК заплащането на направените по воденето му разноски е възложено в тежест на подсъдимия. С оспореното понастоящем по касационен ред въззивно съдебно решение присъдата е потвърдена изцяло. Касационната жалба е неоснователна. Не малка част от съдържащото се в нея оспорване представлява буквално възпроизвеждане на съдържанието на възраженията и аргументите срещу първоинстанционната присъда, с които преди това е била сезирана въззивната инстанция и които са получили надлежен отговор с оспореното решение – за недоказаност на обвинението; за липса на доказателства за познанство между подсъдимия и лицето Т. Т., заложено като факт в приетата от първостепенния съд фатология; за отказ на съда да приеме, че инкриминираните пластики са били предназначени за разучаване на принципа на работа на намереното в дома на Д. устройство за записване и за четене на записи върху магнитна лента с цел последващо изготвяне на членски карти за членовете на ПП „партия“; че презаписите върху инкриминираните пластики са извършени от починалия вече И. И., който ги е предоставил след това на подсъдимия; че наличието на устройство за четене и запис на пластмасови карти с магнитна лента у Д. не доказва умисъла му, че с такива устройства разполага всеки търговски обект, ползващ пластики с магнитна лента; че няма данни с инкриминираните пластики да е боравено от компютъра на подсъдимия. Отговорът по тези въпроси предполага форма на проверка, която не е присъща на касационното производство, доколкото е свързана с основен преглед по съществото на делото, изследване и преоценка на наличните доказателства, евентуално допускане и събиране на нови. Касае се за възможности, които предоставя въззивният контрол. Правомощията на ВКС са по-ограничени. Предвид нормите на чл. 347 и чл. 348 НПК касационната инстанция няма правомощия да обсъжда доказателствените материали по същество и да формулира нови фактически изводи и свои констатации за доказаност или недоказаност на обвинението (изключая хипотезата на чл. 354, ал. 5 НПК, която в случая не е налице). За това е различен и процесуалният ред за разглеждане на делото, който пред ВКС не може да следва първоинстанционното производство, за разлика от въззивния контрол. Ето защо отговор по касационен ред могат да получат единствено доводи срещу законосъобразността на цялостния процес по изграждане на вътрешната увереност на контролирания съд по релевантните факти, доводи относно правилното приложение на материалния закон и такива относно справедливостта на наложеното наказание, в зависимост от поддържаното с подадената жалба/протест касационно основание. И не на последно място, част от характеристиките на всяко от двете производства е предмета, който е специфичен за всяко от тях, определен съотв. в чл. 313 НПК – за въззивното производство и в чл. 346 НПК – за производството пред ВКС. Очевидно е от текста на последната от посочените разпоредби, че първоистанционните присъди не са част отвъзможния предмет на касационния контрол. Поради всичко това вниманието на настоящия състав може да бъде валидно ангажирано единствено от възраженията, насочени към постановеното от Великотърновския апелативен съд въззивно решение и свързани с охраната на правата на подсъдимия и със спазването на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателствата, предназначени да изключат произволно формиране на вътрешното съдебно убеждение, както и относно правилното прилагане на материалния закон. В принципен план неспазването на законовия регламент относно провеждането на способите за доказване и/или относно оформянето на резултатите от извършените процесуално-следствени действия би могло да нарушава по съществен начин процесуалните правила и да компрометират процесуалната ценност на самите следствени действия и на съставените за тях протоколи. В случая обаче този проблем не стои пред извършеното претърсване в дома на подсъдимия нито с оглед на времето на това действие спрямо времето на привличането на Д. като обвиняем, нито от гледище на принципните постановки на чл. 11 и чл. 12 НПК, както се настоява в жалбата. Претърсването и съпътстващото го изземване (когато двете действия се реализират в единство) се извършват, когато има достатъчно основание да се предполага, че в някое помещение или лице се намират предмети, книжа или компютърни информационни системи, съдържащи информационни данни, които могат да имат значение за делото (чл. 160, ал. 1 НПК). В процесуалния закон не съществува изискване като въведеното с касационната жалба – лицето, ползващо помещението, обект на претърсване, да е конституирано като обвиняем или като свидетел преди претърсването. Нещо повече, претърсването може да предхожда самото образуване на досъдебното производство (арг. от чл. 212, ал. 2 НПК). Напълно реална разбира се е и възможността действията по претърсване и/или изземване да се предприемат след конституиране на ползвателя на претърсването помещение, респ. държащият подлежащата на отнемане вещ, документ, компютърна информационна система в качеството на обвиняем или на свидетел в досъдебното производство. В този смисъл съществува принципна възможност за поставяне на гражданите под различен процесуален режим. Но тези различия се определят от обективни, законоустановени основания, а не по личното и неограничено свободно усмотрение на компетентните органи. Така е и в конкретния случай, като основанието за предприетото претърсване в жилището на подсъдимия са били постъпилите в ТДНС – Велико Търново данни, че той има причастност към деянията по чл. 249 НК и чл. 253 НК, с оглед на които е било вече образувано и се е водело досъдебното производство. Тези данни очевидно не са били преценени от органите на досъдебното производство като достатъчни за привличането на Д. като обвиняем, а единствено като изпълващи основанието по чл. 160, ал. 1 НПК за предприемане на действия по претърсване и изземване в ползваното от него жилище. Тази преценка е била в рамките на закона, като не е основана на неназовани или дискриминационни причини, за да се търси нарушение на чл. 11 НПК, както настоява касаторът. Без основание се твърди, че при претърсването и изземването Д. е бил лишен от възможност в защита на непосредствения си интерес да даде обяснения във връзка с иззетите от дома му вещи, в т.ч. и за произхода на инкриминираните пластики. Всъщност той е имал такава възможност и се е възползвал от нея като е дал обяснения, документирани в съставения протокол за претърсване и изземване. В тях той е свързал произхода на иззетите от дома му пластики с лице, което е назовал като В. П., заявявайки, че именно П. му ги е „оставил“. Тези обяснения не са процесуален източник на доказателства, но те са способни да насочат усилията на органите на досъдебното производство по събиране на процесуално значима информация, както това се е и случило. Преценката на Д. да свърже тези карти с лицето И. И. едва след като това лице вече не е било сред живите и не е съществувала възможност да бъде разпитано като свидетел няма как да обоснове нарушаване на правните му възможности за защита по наказателното дело. Поради изложеното няма причини да се твърди, че с извършеното в дома му претърсване и изземване подсъдимият е бил поставен при неравни условия спрямо други граждани, чиито жилища или ползвани от тях помещения и вещи са били обект на същите действия, за да се твърди нарушение на чл. 11 НПК. Още по-малко възможно е да бъде споделено възражението за допуснато от органите на досъдебното производство и несъобразено от въззивния съд нарушение на чл. 12 НПК поради лишаването на Д. от възможност в предходната процесуална фаза да се защити във връзка с извършеното в дома му претърсване и изземване. Досъдебното производство е едностранно (изключая онези процедури, които се развиват в неговите рамки пред съд), при него няма състезателност. Действието на състезателността по наказателните дела се проявява в съдебното производство, когато се конституират страните. Едва тогава има условия за реализиране на процесуалното състезание, като всяка от страните получава възможност да реализира в пълен обем съдържанието на процесуалната си функция. Възражението за непредявяване на веществените доказателства в първоинстанционното производство на съдебните заседатели е получило надлежен отговор с въззивното решение. Прегледът на протоколите от проведеното пред първостепенния съд производство показва, че на финала на съдебното следствие в състоялото се на 12.02.2021 г. заседание пред Великотърновския окръжен съд е била изпълнена процедурата по чл. 284 НПК, като веществените доказателства, в т.ч. и процесните пластики, са били предявени на страните, както изисква законът. Доколкото процедурата се изпълнява от съда, няма причини да се счита, че съдебните заседатели са били лишени от възможност да възприемат визуално веществените доказателства. Отделно от това и с оглед на аргументите на защитата следва да се отбележи, че предметът на делото се определя в съдържанието на обвинителния акт, а не от веществените доказателства и става достъпен за членовете на съдебния състав не чрез визуално наблюдение на тези доказателства, а чрез прочит на съдържанието на този акт. Що се касае до характеристиките на инкриминираните карти като платежен инструмент, поради спецификите на този въпрос отговорът му може да бъде получен чрез специализирано експертно изследване на всяка от тях (каквото е извършено по делото), а не чрез визуалното им възприемане. Поради това и зрителното наблюдение на тези карти от членовете на съдебния състав не е способно да изгради у тях убеждение, че картите имат нужните характеристики на предмета на престъплението по чл. 244, ал. 2 НК. Без основание се поддържа, че въззивният съд е допуснал процесуално нарушение като е отказал да третира номерирането на страниците от досъдебното производство с молив като съществен процесуален порок. Касае се за безсъдържателна критика. Наказателно-процесуалният кодекс не третира нито номерирането, нито подреждането или подшиването на материалите, съдържащи се в досъдебните производства и в съдебните дела. За това има правилници, уреждащи организацията и дейността на съответните администрации и инструкции за работата на органите на досъдебното производство. Макар че дори и те не съдържат изисквания към пишещото средство, с което се извършва номерирането. По-важно е в случая, че отсъства хаотичност сред материалите от досъдебното производство, че номерацията е последователна, а доколкото се е налагало да се правят промени в нея, то очевидната причина е била свързана от една страна с постъпването на нови материали по делото, а от друга – със стремежа за постигане на хронологична последователност при подреждането на документите и систематизиране на информацията. Не се твърди, а и въззивният съд не е имал обективни предпоставки да установи липси, непълноти сред представените от органите на досъдебното производство писмени материали, обособени в приложените томове. Що се касае до направената в касационната жалба връзка между номерирането на материалите от досъдебната фаза и доказаността на обвинението, както и претенцията за порочност на разследването поради същия факт, те са с парадоксален характер и нямат отношение към общото разбиране за съдържателно аргументиране на касационното обжалване. Поради това ВКС не дължи коментар във връзка с това оспорване. Въззивният съд не е допуснал процесуално нарушение като е отказал да изследва възможността за извършено след претърсването на дома на подсъдимия манипулиране на съдържанието на иззетите от там харддискове и да подчини решението си по съществото на делото на тази хипотетична възможност, предложена и на неговото внимание в рамките на въззивното обжалване. Предметът на доказване, така както е определен от чл. 102 НПК, показва какво трябва да бъде достоверно установено в рамките на конкретното наказателно производство, съответно в каква насока следва да бъдат отправени процесуалните усилия на ръководно-решаващият орган. Неговата конкретизация се извършва основно чрез свеждането му до материално-правната норма, по която е възведено обвинението. Тя посочва обстоятелствата, при установяване на които извършеното деяние следва да се третира като престъпно. В конкретния случай и с оглед на възведеното обвинение за противозаконно държане на подправени платежни инструменти въззивният съд правилно и обосновано е приел за необходимо и достатъчно установяването на факта на намерените в дома на подсъдимия и инкриминирани по делото пластики, експертното тяхно изследване, положителното установяване на записана върху магнитните им ленти по електронен път информация от редовни платежни карти, факта на намирането в този дом на функционално устройство за четене и запис на карти с магнитна лента, управлявано от персонален компютър, както и на установяването в жилището на Д. на компютърна конфигурация с харддиск, в една от папките на който е установен специализиран софтуер за управление на посоченото устройство и доказаната възможност чрез същото устройство и софтуера да бъдат пренасяни, манипулирани и редактирани записите от магнитни ленти на хотелски, платежни, клубни и др. карти от този тип. Изследването на всички други сочени в жалбата обстоятелства, свързани напр. със създаването на мистифицирания в жалбата файл /име/, установен в един от иззетите твърди дискове, основаните на произволни хипотези твърдения за осъществено в сградата на Окръжната следствена служба допълване на иззетите от дома на подсъдимия харддискове с файлове с престъпно съдържание и пр. би довело до нерационално използване на силите на решаващият съд, до разпиляване на процесуалните негови усилия и в крайна сметка би отклонило производството от главния му ориентир – неговия предмет. Още повече, че тези твърдения са лишени от рационалност, като се има предвид отразеното в протокола за претърсване и изземване, че при изземването им веществените доказателства са описвани, опаковани са поотделно и са запечатвани със стикери, носещи подписите на поемните лица. Въззивният съд не е имал обективни основания да приеме, че тези опаковки и/или стикерите са били нарушени преди постъпването на веществените доказателства за експертно изследване. Лишено от качествена адекватност е и упрекът към въззивния съд за обсъждане вън от действителния му смисъл на поставеното на вниманието му възражение, че намерението на подсъдимия е било да създаде членски карти за членовете на ПП „партия“ и поради това е събрал ползвани пластмасови пластики с магнитна лента. Възражението е осмислено точно, акуратно е обсъдено от въззивната инстанция и е получило съдържателен отговор с въззивното решение, като не е допуснато игнориране на доказателствена информация, значима за дължимият му се отговор, нито е допуснато превратното й тълкуване, както се твърди в жалбата. Въззивният съд не е отрекъл принципната възможност у подсъдимия да е съществувало такова намерение, но е приел, че пренасянето на записаната по електронен път информация от легитимно издадената му платежна карта върху част от инкриминираните пластики не материализира такова намерение, доколкото е съществено различна от тази, която той е заявил в обясненията си, че е искал да вложи като информация в членските карти на членовете на ПП „партия“, а именно имена, местоживеене, професия, за да служат тези карти „при събрания, за отстъпки на членовете, за да се привличат нови членове“. Законът забранява подправката, както и държането на подправени платежни инструменти без оглед на това чии данни са използвани при подправката – дали от платежен инструмент, на който самият деец е оправомощен ползвател или от такива на други лица. Същевременно не са установени пластики сред иззетите от дома му, върху които да е записана информация като за членски карти, съобразно със споделените от него намерения в тази насока. Поради това въззивният съд не е могъл лековерно да приеме предложената и на неговото внимание теза на подсъдимия, че е събрал „стари“ карти, като му е била необходима единствено магнитната лента от тях, за да „провежда тестове и разработки“ и за създаване на членски карти на членовете на ПП „Глас народен“. Неоснователен е упрекът за избирателно третиране на информация от разпита на вещото лице К. пред съда и за смислова подмяна на дадените от него устни разяснения. Както експертните изводи по представените по делото в писмен вид експертизи, така и изложенията на изготвилите ги вещи лица пред съда при тяхната защита, в т.ч. и от вещото лице К., са интерпретирани от въззивния съд съобразно с действителното им съдържание. Всъщност, самото възражение е основано на превратно възприемане на дадените от този експерт устни разяснения при разпита му пред съда. При този разпит той е разяснил, че пластмасовата пластика сама по себе си не е платежен инструмент, ако в нея няма записан електронен платежен инструмент. Такава характеристика тя получава с оглед на записаната върху вградения в нея микрочип или магнитна лента информация. А от гледище на състава по чл. 244, ал. 2 НК е достатъчно установеното по делото, че всяка от инкриминираните пластики е носител на записана върху магнитната й лента по електронен път информация, осигуряваща идентификация на оправомощен ползвател, както и отдалечен достъп до платежни сметки или кредитен лимит и възможност за извършване на плащания. Това е проверено по експертен път и е установено по достатъчно сигурен начин за всяка една от картите и определя всяка от тях като електронен платежен инструмент, съответно като годен предмет на престъплението по чл. 244, ал. 2 НК. Колкото до оплакването, че въззивният съд е оставил без коментар съществен за правилното решаване на делото факт, а именно това, че липсват данни от компютъра на Д. да „е работено“ с инкриминираните пластики (изключая тези, съдържащи запис на информацията от собствената му платежна карта), то би било значимо при обвинение за подправка на платежни инструменти. От гледище на обвинението с основание въззивният съд е отделил внимание на резултатите от извършеното в дома на подсъдимия претърсване и намирането наред с инкриминираните пластики, и на устройство за четене и запис на пластмасови карти с магнитна лента, за което е установено, че е съвместимо със записите върху инкриминираните пластики, че е работещо, че е било използвано, но моделът му не разполага с памет, за да бъде изследвано дали е било ползвано за нанасяне на данните върху тези пластики. Тези факти, наред с експертните изводи при изследването на инкриминираните пластики и констатацията за извършено именно от подсъдимия ръкописно нанасяне на номерация върху тях логично са послужили на АС да заключи, че той е боравил с тези пластики преди изземването. Възражението за липса на съзнание у него, че върху картите е записана информация от платежни инструменти е обсъдено акуратно и му е даден точен и обоснован отговор от въззивния съд. Неоснователни са и възраженията срещу годността на инкриминираните 30 броя карти да бъдат предмет на престъплението по чл. 244, ал. 2 НК. Обемът и видът на операциите и услугите, които са възможни с една платежна карта според договореното при издаването й или тези, които по една или друга причина държателят на такава карта (оправомощен или неоправомощен) може да извършва с нея към определен момент не влияе върху характера й на платежно средство, както практически счита касаторът. Достатъчно е тази карта да съдържа запис (върху магнитна лента и/или микрочип) на информация, определяща я като електронен платежен инструмент, както е в случая. Поради това и фактът, че с инкриминираните карти не биха могли да се извършват онлайн транзакции (поради липса на информация за SVS или SVV-кодове), както и теглене на пари в брой на АТМ (поради липса на информация за ПИН-кодовете за тях) не отнема качеството им на платежни инструменти. С липсваща значимост в това отношение е и фактът, че към датата на престъплението срокът на валидност на част от тях вече е бил изтекъл. Това възражение би било стойностно, ако обвинението бе за ползване на платежен инструмент. По същата причина без правно значение е направеното от вещото лице К. уточнение, че издадените в /държава/ карти могат да се ползват за плащане само срещу подпис на законния притежател. Отделно от това, разясненията на експерта относно ползването на тези платежни карти е интерпретирано в жалбата некоректно. Според него посоченото изискване важи само в определени търговски обекти и в определени държави. Липсата на данните, служещи за персонификация на всяка от платежните карти (обичайно изписвани с релефни цифри върху пластиката идентификационен номер на картата, име на картодържателя, срок на валидност) няма отношение към характеристиката на всяка от тях като платежно средство. Тези данни са необходими при активирането на картата чрез въвеждането им в базата данни на авторизационната система. Но както е разяснил и експерта пред първостепенния съд, когато картата се ползва на ПОС-терминал или на АТМ, разчита се единствено записът от магнитната лента и/или чипа (когато има такъв), но не и персонализиращата платежната карта информация, изписана върху самата пластика. Липсата на тази информация, както и на SVS или SVV-кодовете, единствено възпрепятства онлайн транзакциите и неприсъствените плащания, но не лишава картите от качеството на платежни инструменти. Дистанцирано от действителното съдържание на казаното от експерта са интерпретирани разясненията му относно значението на микрочипа, при това когато картата е оборудвана с такъв, каквито инкриминираните карти не са. По същество вещото лице е потвърдило при разпита му, че електронната информация, на която е носител платежната карта, може да е записана върху магнитна лента и/или върху микрочип, като при картите, снабдени и с микрочип ползването им преминава през разчитане от терминалното устройство на записа върху магнитната лента или на записа върху магнитната лента и върху микрочипа, в зависимост от програмирането на банкомата или ПОС-терминалното устройство. Колкото до възраженията за липса на извършена злоупотреба с тези карти и за липса на цел у подсъдимия да причини вредоносен резултат, то е неуместно от гледище на състава по чл. 244, ал. 2 НК. Престъплението по този текст е формално. За изпълнението на състава му не е необходимо да е реализиран престъпен резултат. Достатъчно е да се установи с положителност, че държаните обекти представляват подправен платежен инструмент, като това условие в случая е изпълнено. Установено е, че всяка от инкриминираните 30 бр. пластики, имаща стандартните размери на банкова карта, е снабдена с магнитна лента със записана върху нея по електронен път информация, която отговаря на платежна карта с конкретно посочен номер, дата на валидност, банкова институция –издател, като същевременно не отговаря на правилата за издаване на платежни карти и не притежава задължителните атрибути на легитимно издадена платежна карта. Въпреки това, при определени условия с всяка от тях е възможно да се извършват операции по плащане или покупка на стоки. С оглед на изложеното липсват нарушения на закона при установяването на фактите, както и при адаптирането на нормата на чл. 244, ал. 2 НК към тези факти. Изяснена е по несъмнен начин същността на процесните пластики, както и това, че тя е била добре известна на подсъдимия към датата на престъплението. Всички съображения, които въззивната инстанция е изложила в тази насока са изводими от доказателствата по делото и са напълно съобразени и са подчинени на материалния закон и на практиката по прилагането му. Това обуславя законосъобразността на оспорения въззивен съдебен акт и оставянето му в сила. Водим от изложеното и на осн. чл. 354, ал. 1 НПК, Върховният касазионен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 78 от 15.07.2021 г. по ВНОХД № 140/2021 г. на Великотърновския апелативен съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.