Р Е Ш Е Н И Е № 116 гр. София, 31 юли 2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на деветнадесети април през две хиляди и седемнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: Жанина Начева ЧЛЕНОВЕ: 1. Теодора Стамболова 2. Милена Панева при секретаря Кр. Павлова в присъствието на прокурора Маринова изслуша докладваното от съдия Ж. Начева наказателно дело № 227 по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия З. А. Я., лично и чрез защитника му, против решение № 286 от 28.12.2016 г. на Варненския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 430/2016 г. В жалбата, подадена чрез защитника, са отбелязани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 НПК. Въведени са оплаквания, че съдът не обсъдил доводите за неправилна квалификация на деянията, а декларативно ги отхвърлил; че от събраните доказателства не се установявала употребата на сила за отнемане на парите; че липсвали мотиви защо деянието покрива състава на престъплението грабеж; че наложените наказания на подсъдимия са явно несправедливи и не съответстват на необходимото за постигане на преследваната обща и индивидуална превантивна цел. Направено е искане за преквалификация на деянието в по-леко наказуемо престъпление и оправдаване на подсъдимия по чл. 199,ал. 1, т. 4 НК, както и за намаляване по размер на наложените наказания. В саморъчната си жалба подсъдимият изтъква, че съдът не е взел предвид семейното му положение и наличието на многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, обуславящи намаляване на наказанието. В съдебно заседание защитникът (адв. Ф.) поддържа жалбата по съображенията, изложени в нея. Прокурорът от Върховна касационна прокуратура дава заключение, че въззивният съд е изпълнил задължителните указания, дадени с решението на Върховния касационен съд. Счита, че наложените наказания за извършените престъпления не са явно несправедливи. Поради това настоява решението да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в жалбата, устно развитите съображения в открито съдебно заседание и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Настоящото касационно производство е второ поред, след отменително решение № 179 от 20.10.2016 г. по н. д. № 641/2016 г. на Върховния касационен съд, с което делото е било върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав. С присъда № 94 от 19.10.2015 г. на Варненския окръжен съд по н. о. х. д. № 703/2015 г. подсъдимият З. А. Я. и подсъдимият Я. А. Я. са признати за виновни в това, на 27.02.2015 г. в [населено място], в съучастие като съизвършители и при условията на опасен рецидив, с цел да набавят за себе си имотна облага да са възбудили и поддържали заблуждение у Г. Й. К. и с това му причинили имотна вреда в размер на 145, 35 лева, поради което и на основание чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК и чл. 54 НК на подсъдимия З. А. Я. е наложено наказание от пет години и шест месеца лишаване от свобода, а на подсъдимия Я. А. Я. – наказание от четири години лишаване от свобода. Подсъдимият З. А. Я. е признат за виновен и в това, на 27.02.2015 г. в [населено място], при условията на опасен рецидив да е отнел чужди движими вещи – пари в размер на сумата от 14 лева, от владението на Г. Й. К. с намерение противозаконно да я присвои, като употребил за това сила, поради което и на основание чл. 199, ал. 1, т. 4 вр. чл. 198, ал. 1 НК и чл. 54 НК му е наложено наказание от шест години и шест месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим в затвор. Подсъдимият е оправдан да е употребил заплашване и деянието да е извършено в съучастие с подсъдимия Я. А. Я.. На основание чл. 23, ал. 1 НК е наложил на подсъдимия З. А. Я. общо, най-тежкото наказание от шест години и шест месеца лишаване от свобода за съвкупността от престъпления. Подсъдимият Я. А. Я. е признат за невинен и оправдан по обвинението за престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 4 вр. чл. 198, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК. Съдът е приложил чл. 59 НК по отношение на двамата подсъдими и осъдил всеки от тях за разноски по делото. С решение № 286 от 28.12.2016 г. по в. н. о. х. д. № 430/2016 г. Варненският апелативен съд е изменил частично присъдата. Преквалифицирал е деянието по повдигнатото обвинение на всеки от подсъдимите за престъпление по чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК, съответно в престъпление по чл. 206, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК за подсъдимия З. А. Я., за което му наложил наказание на пет години лишаване от свобода, а по отношение на другия подсъдим - Я. А. Я. - в престъпление по чл. 206, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 20, ал. 4 НК, за което му наложил наказание от две години лишаване от свобода. Определил е първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода в затвор. Оправдал е двамата подсъдими по първоначално повдигнатото обвинение за престъпление по чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК. На основание чл. 23, ал. 1 НК съдът е наложил на подсъдимия Я. А. Я. общо, най-тежкото от определените наказания, а именно шест години и шест месеца лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим в затвор. В тежест на двамата подсъдими е възложил разноски, направени по делото. В останалата част присъдата е потвърдена. Жалбата е частично ОСНОВАТЕЛНА. В подкрепа на касационните основания отново се твърди, че по делото не е установено подсъдимият З. А. Я. да е употребил сила за отнемане на парите от владението на св. К., поради което деянието покривало признаците на кражба, а не на грабеж. В този аспект дори пострадалият не заявил в показанията си, че банкнотите били изтръгнати от ръката му, издърпани или по друг начин била използвана сила за отнемане на предмета на престъплението. Варненският апелативен съд декларативно отхвърлил аргументите на защитата. Посочените доводи не могат да бъдат възприети. Като цяло те са премесени със съображения за необоснованост на фактическите положения, която се свързва с оценката на доказателствения материал, в частност с показанията на св. К.. Върховният касационен съд последователно е подчертавал в свои решения, че необосноваността не е въведена като касационно основание и съобразно правомощията, с които разполага не може по нов начин да решава въпроса с оценката за достоверност на свидетелските показания, какъвто ефект се стреми да бъде постигнат с касационната жалба. Видно от решението същността на оплакването, формулирано по сходен начин, ефективно е била разгледана от Варненския апелативен съд и мотивите предоставят на подсъдимия дължимия изчерпателен и ясен отговор. В рамките на възприетите фактически положения от съда по същество, че подсъдимият З. А. Я. издърпал банкнотите от ръката на св. К., съдът е приел използване на физическа принуда за отнемането на парите. Дадената правна квалификация на деянието по чл. 199, ал. 1, т. 4 вр. чл. 198, ал. 1 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” НК съответства на установените по делото факти. Основателни са обаче доводите за явна несправедливост на наложеното наказание за посоченото престъпление. При решаване на този въпрос въззивният съд е отчел, че деянието разкрива завишена степен на обществена опасност. Преценката си обаче е изградил и въз основа на обстоятелства, които не е могъл да вземе предвид като отегчаващи отговорността на подсъдимия Я.. „Разпространението на подобни прояви и изключителната обществена критичност към тях” са извън конкретното поведение на дееца и не са установени от доказателства по делото. Времето на извършване на деянието (през деня) с нищо не засилва степента на обществената му опасност. Няма качество на отегчаващо и обстоятелството, че предметът на престъпление не е възстановен на пострадалия К.. Само когато причинената имуществена вреда от грабежа е възстановена, това обстоятелство може да бъде отчетено като смекчаващо при индивидуализация на наказанието. Изтъкваното в саморъчната жалба, че подсъдимият от малък бил лишен от родителска подкрепа в разглеждания случай не е от естество да се отрази върху преценката за личността на дееца. Смекчаващите отговорността обстоятелства не са многобройни и липсват предвидените условия за намаляване на наказанието при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК. Върховният касационен съд счита, че относителната тежест на установените по делото отегчаващи отговорността обстоятелства (многобройните предходни осъждания за грабежи, извън квалификацията; краткият период от време между освобождаването на подсъдимия от затвора и датата на извършване на престъплението – около две седмици; изборът на пострадалия с оглед на неговата възраст) и смекчаващите обстоятелства (направеното частично самопризнание; ниският интензитет на упражнената принуда; малкият размер на отнетата парична сума – 14 лева) обуславят заключението, че наказание в размер на пет години и шест месеца лишаване от свобода съответства на тежестта на престъплението, данните за личността на подсъдимия и в достатъчна степен може да обезпечи целите по чл. 36 НК. Ето защо налице е касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК и решението следва да бъде изменено в посочения смисъл. Внимателното разглеждане на въззивното решение показва, че при новото разглеждане на делото след отменителното решение на ВКС, деянието, прието за извършено в съучастие от подсъдимия З. А. Я. и подсъдимия Я. А. Я. е било преквалифицирано от престъплението измама по чл. 211 НК в престъплението обсебване по чл. 206, ал. 3 НК. Варненският апелативен съд е приел, че разполага с правомощия да измени присъдата по силата на чл. 337, ал. 1 т. 2 НПК, тъй като престъплението по чл. 206, ал. 3 НК било еднакво наказуемо като престъплението по чл. 211 НК – санкцията предвиждала еднакви граници на лишаването от свобода и възможност за налагане на наказание конфискация, а макар за престъплението по чл. 206, ал. 3 НК да се предвиждало кумулативно наказание лишаване от права, в случая това наказание не можело да бъде наложено, защото деянието не било свързано със заемана от подсъдимите длъжност или упражняване на определена професия или дейност. Мотивиран от посочените съображения съдът направил заключението, че „преквалификацията на извършеното не води до основания за прилагане на закон за по-тежко, а за еднакво наказуемо престъпление” (л. 13 от мотивите). Разбирането на въззивния съд е незаконосъобразно и в противоречие с ТР № 57/84 г. на ОСНК на ВС. Върховният съд изрично е изяснил, че „изразът „закон за по-тежко наказуемо престъпление” се отнася до квалификацията на деянието като престъпление …”; че „кое престъпление е по-тежко наказуемо се определя от вида и размера на предвиденото за него наказание”; че „когато за отделните престъпления са предвидени наказания от един и същ вид, по-тежко наказуемо престъпление e … при еднакъв минимум и максимум - това, за което са предвидени кумулативно и други наказания”. Следователно, за да се определи дали е налице „по-тежко наказуемо престъпление”, критерият, според ВС при съпоставката, е предвиденото за него наказание. Санкцията, посочена в текста на чл. 206, ал. 3 НК определя престъплението като по-тежко наказуемо в сравнение с престъплението по чл. 211 НК. Затова Варненският апелативен съд, на който делото е било върнато за ново разглеждане, не е имал правомощие за изменение на първоинстанционната присъда, като премине към квалификация на деянието, която е по-тежка. Разпоредбата на чл. 336 НПК урежда задължителните предпоставки, при които въззивният съд може да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление (съдебният акт е присъда), които в случая не са били налице. Ето защо обжалваното решение на Варненския апелативен съд в тази му част е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на правото на защита на подсъдимия З. А. Я. (забраната reformatio in pejus) и представлява касационно основание по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК. Опорочената процесуална дейност на Варненския апелативен съд е засегнала и необжалвалия съучастник, което предпоставя отмяна на въззивния съдебен в посочената част по отношение на двамата подсъдими - З. А. Я. и Я. А. Я. и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. По изложените съображения, Върховният касационен съд, на основание чл. 354, ал. 1, т. 3 и т. 4 НПК Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ решение № 286 от 28.12.2016 г. по в. н. о. х. д. № 430/2016 г. на Варненският апелативен съд, като намалява наказанието на подсъдимия З. А. Я. за престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 4 вр. чл. 198, ал. 1 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” НК от шест години и шест месеца лишаване от свобода на пет години и шест месеца лишаване от свобода. ОТМЕНЯ решение № 286 от 28.12.2016 г. на Варненския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 430/2016 г. в частта, с която деянието е преквалифицирано от престъпление по чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК в престъпление по чл. 206, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК за подсъдимия З. А. Я. и му е наложено наказание от пет години лишаване от свобода, а по отношение на подсъдимия Я. А. Я. - в престъпление по чл. 206, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 20, ал. 4 НК и му е наложено наказание на две години лишаване от свобода. ОТМЕНЯ приложението на чл. 23, ал. 1 НК за подсъдимия З. А. Я.. ВРЪЩА делото за ново разглеждане в тази му част от друг съдебен състав на Варненския апелативен съд. Оставя в сила въззивното решение в останалата му част. Настоящото решение не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: