Р Е Ш Е Н И Е № 95 София, 21.07.2016 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в публично заседание на двадесет и шести май през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА КОСТАДИНКА НЕДКОВА при секретаря Наталия Такева при участието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 1280 по описа за 2015 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 – чл.293 ГПК по касационна жалба на [фирма] срещу решение № 25/29.01.2015 г. на Великотърновски апелативен съд /ВТАС/, гражданско отделение по в.т.д. № 284/2014 г., с което е потвърдено решение на Габровски окръжен съд /ГОС/, осъждащо настоящия касатор да заплати на [фирма] сумата от 60498.04 лв. обезщетение за претърпени загуби от неизпълнение на договорно задължение със законните последици. В касационната си жалба касаторът поддържа оплаквания за неправилност и необоснованост. Излага съображения, че като ответник е оспорил изцяло основателността на исковата претенция, първоинстанционият съд в доклада си е указал, че ищецът следва да докаже, че е претърпял вреди, но не са представени доказателства от него, че е платил като неустойка сумата в размер на 60498.04 лв., а констативният протокол от 29.06.2013 г. на комисията за приемане на доставка и писмото от възложителя /МВР/ до [фирма] не доказват плащане на тази сума от ищеца чрез извършено от възложителя извънсъдебно прихващане. При тази недоказаност на претърпените вреди въззивният съд е направил необоснован фактологичен извод, че ищецът е претърпял вреди в сочения размер, за които [фирма] дължи обезщетение в същите размери. Възражението на [фирма] за недоказаност на вредите е направено във въззивната жалба, но в противоречие със съдопроизводствените правила ВТАС е приел това възражение за преклудирано и не го е разглеждал. Касаторът иска отмяна на въззивното решение и постановяване на друго, с което се отхвърли предявения иск със законните последици. Ответникът по касационната жалба – [фирма] оспорва същата по съображения в писмен отговор и моли да се остави без уважение. Поддържа, че ВТАС не е размествал доказателствената тежест по чл.154 ГПК, нито е отказал да разгледа своевременно направено възражение на ответника. Още пред първата инстанция ищецът е представил доказателства за наложената му санкция и тези доказателства не са били оспорени от [фирма] пред тази инстанция, поради което въззивният съд правилно е приел, че възражението на [фирма] пред него е преклудирано. Подробни съображения излага в писмени бележки. Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК. С определение № 221/10.03.2016 г. ВКС, ТК, първо отделение е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на ВТАС на основание чл.280 ал.1 т.1 /по І/ и т.3 /по ІІ/ ГПК по следните въпроси: І. - при изцяло оспорена искова претенция от ответника в първата инстанция, може ли въззивният съд да размести доказателствената тежест, определена от чл.154 ГПК по решаващ спора факт, посочен от ищеца и на който той основава искането си, факт, който не е общоизвестен, не е признат от ответника, съдът не го е обявил за ненуждаещ се за доказване, в доклада си по чл.146 ГПК първоинстанционният съд е дал указания, че фактът подлежи на доказване и ищецът има процесуално задължение за това?; ІІ. - длъжен ли е въззивният съд да разгледа възражение на ответника за недоказване на този факт? ВКС, ТК, първо отделение като съобрази доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните намира следното: Пред ГОС е предявен иск от [фирма] срещу [фирма] за сумата 60498.04 лв. като дължими на основание чл.79 ал.1 вр. чл.82 ЗЗД – обезщетение за претърпени загуби от неизпълнение на договорно задължение със законна лихва. Искът е уважен изцяло от ГОС. За да потвърди решението на ГОС по въззивна жалба на [фирма], ВТАС е изследвал и изложил подробни съображения във връзка с открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в която ищцовото дружество е участвало, заедно с ответното дружество като подизпълнител. Предмет на процедурата е възлагане доставка на 7 броя автомобили с висока проходимост, оборудвани със специализирани технически средства за проверка на документи в реално време. Договор между ищеца и ответника не е сключен в писмена форма, но с оглед безспорно установените обстоятелства за участие на ответника в обявената от възложителя /МВР/ процедура по реда на ЗОП в качеството му на подизпълнител на ищеца, задължил се да достави оборудване, част от предмета на поръчката, съдът е приел, че двете страни са били в преддоговорни отношения. Ответникът е дал своето съгласие да бъде включен в предложената от ищеца оферта, с решение на възложителя от 27.03.2013 г. ищцовото дружество е класирано на първо място с предложената оферта и дружеството е определено за изпълнител на поръчката, между него и възложителя е сключен договор Д.-37/25.04.2013 г. Предложеното от подизпълнителя [фирма] устройство, което да бъде доставено по поръчката и е част от предложената оферта е мобилна работна станция GD 6000. На 30.04.2013 г. [фирма] е изпратил електронно съобщение до ищцовото дружество, в което е описан продукт за доставка GD 8000, който да замени предложения GD 6000. Видно от писмо на „Д. Д.“ от 20.05.2013 г. до [фирма] производството на продукти от сериите GD 8000 и GD 6000 е спряно и те не са налични. На 02.06.2013 г. [фирма] все по електронен път е предложило на ищеца замяна на работната станция с модел DEEL Latitude E 6420 XFR, производство на DEEL с прикачен файл на уведомително писмо до възложителя. На 03.06.2013 г. ищецът е изпратил до Дирекция „Международни обекти“ МВР и Гранична полиция МВР искане да бъде разрешена замяната на работна станция модел GD 6000 с DEEL Latitude E 6420 XFR, но с писмо то 25.06.2013 г. възложителят е уведомил ищеца, че не приема предложението му за замяна и с констативен протокол от 29.06.2013 г. комисията за приемане на доставката по договор Д.-37/25.04.2013 г. установила доставката на част от оборудването, както и неизпълнението на задължението за доставка на 7 броя мобилни станции, съгласно техническата спецификация и оферта на обща стойност 56833.78 лв. с ДДС. Протоколът е подписан от представители на възложителя и на изпълнителя, сумата не е платена по договора, а отделно е наложена санкция заради недоставеното оборудване в размер на 60498.04 лв. При тези данни и анализирайки писмените и гласни доказателства за действията на [фирма] във връзка с изпълнението на оборудването, с което е участвал в офертата на изпълнителя, ВТАС е приел, че правната квалификация на предявения иск от изпълнителя по обществената поръчка към подизпълнителя не е в чл.79 ал.1 ЗЗД /както е приел ГОС/, доколкото липсва писмен договор между тях, а в чл.12 ЗЗД, но това не обуславя порок на първоинстанционното решение - неправилност, с оглед идентичността на фактите, подлежащи на доказване, видно от изготвения по делото доклад на първоинстанционния съд и дадените в тази насока указания. По тези съображения според ВТАС не е било необходимо да се дават и допълнителни указания от въззивната инстанция, относно подлежащите на доказване факти и доказателствената тежест. ВТАС е приел още, че ответникът, поради участието си като подизпълнител в процедурата по възлагане е бил наясно със специфичните изисквания за точното изпълнение на поетите с офертата задължения и с ограниченията, които ЗОП предвижда относно замяната на стоките, предмет на обществената поръчка. С оглед на това ответникът е следвало да има добросъвестно поведение, изискващо полагане на дължимата грижа да провери дали конкретното оборудване е налично при производителя и може ли да бъде доставено, съобразно поетите ангажименти, което не е сторено. Към датата на подаване на офертата – 08.03.2013 г. не е правено запитване до производителя „Д. Д.“ дали вещите са налични, заявка е подадена едва на 29.04.2013 г. и е получен отговор, че производството на продукта е спряно /св. Е. П. – организатор поръчки при ответника/. Според ВТАС, вместо да провери наличността на оборудването при производителя и условията за доставка, ответникът е бездействал до сключване на договора за обществена поръчка – 25.04.2013 г., когато е подал заявката и е получил отговор, че тя не може да бъде доставена. Посочено е, че ответникът е бил в „упълномощен риселър“ на Д. Ди А. Ю. за България, което предполага по-добра информираност относно произвежданите продукти. По тези съображения ВТАС е приел, че в преддоговорните отношения с ищеца, ответникът е действал недобросъвестно, поради което отговорността му за причинените от това поведение вреди следва да бъде ангажирана на основание чл.12 ЗЗД. В срока за изпълнение на договора - 30.06.2013 г. ответникът не е доставил процесното оборудване - мобилна работна станция GD 6000 на фирма „Д. Д. И.“, в резултат на което ищецът е бил санкциониран с неустойка в размер на 60498.04 лв., която е била прихваната с дължимото от възложителя на изпълнителя /ищец/ възнаграждение. Според ВТАС оспорването във въззивната жалба на [фирма], че по делото ищецът не е доказал обстоятелството, че е заплатил определената неустойка и че тя представлява претърпяна от него загуба е преклудирано, тъй като видно от отговора на исковата молба, то не е заявено в срока по чл.367 ал.2 и чл.373 ал.2 ГПК, съответно - направените в жалбата възражения не могат да бъдат разглеждани от въззивната инстанция. По въпросите, по които е допуснато касационно обжалване настоящият състав на ВКС намира следното: В съдебната практика на ВКС, установена по реда на чл.290 ГПК и която настоящият състав на ВКС споделя е прието в съответствие с чл.154 ГПК, че всяка страна е длъжна да установи обстоятелствата, на които основава исканията и възраженията си и носи доказателствената тежест за фактите, от които извлича изгодни за себе си правни последици – решения на ВКС № 25/27.01.2012 г. по гр.д. № 1832/2010 г., № 670/15.11.2010 г. по гр.д. № 695/2009 г., № 147/19.06.2012 г. по гр.д. № 582/2011 г., № 222/24.06.2011 г. по гр.д. № 982/2010 г., № 394/18.05.2010 г. по гр.д. № 1584/2009 г., № 183/18.07.2012 г. по гр.д. № 1387/2011 г. и др. При липса на такова доказване, съдът следва да приеме като неосъществили се в обективната действителност недоказаните по делото факти. На доказване не подлежат само фактите, за които съществува установена от закона презумпция, общоизвестните и служебно известните на съда факти – чл.154 ал.2 и чл.155 ГПК. При изцяло оспорена искова претенция с отговора на исковата молба и когато фактът, на който в случая ищецът основава искането си за претърпени вреди не е общоизвестен и не е ненуждаещ се от доказване, въззивният съд не може да размести доказателствената тежест, определена от чл.154 ГПК. При такова оспорване от ответника с отговора на исковата молба, но неприето за установено от първоинстанционния съд, въззивният съд е длъжен да разгледа възражението под формата на оплакване на ответника във въззивната му жалба за недоказване на такъв факт, доколкото оплакването касае правилността и обосноваността на първоинстанционното решение, а не е ново възражение срещу предявения иск, направено за първи път пред въззивната инстанция. По основателността на касационната жалба. При така дадените отговори на поставените въпроси, настоящият състав на ВКС счита, че въззивното решение е неправилно по смисъла на чл.281 т.3 ГПК. С исковата молба е претендирана сумата 60498.04 лв. – обезщетение за претърпени загуби от неизпълнение на договорно задължение. Още с отговора на исковата молба ответникът е оспорил всички обстоятелства, на които се основава иска, като в определението си от 24.03.2014 г. с изготвен проект за доклад, по който страните не са направили възражения в о.з. на 08.05.2014 г., ГОС е указал на ищеца, че следва да докаже твърдените факти в исковата си молба, включително дължимостта на обезщетението в претендирания размер като причинени загуби. Без този факт да е признат за ненуждаещ се за доказване по чл.154 ал.2 ГПК и неподлежащ на доказване по чл.155 ГПК. ГОС е уважил предявения иск, а ВТАС е потвърдил решението му с оглед приложения констативен протокол от 29.06.2013 г. и наложена санкция за недоставяне на оборудване в размер на 60498.04 лв., за която ищецът е уведомен с писмо от 05.08.2013 г. Оплакванията във възззивната жалба на ответника, сега касатор, че обстоятелствата за платената неустойка като претърпяна от него загуба не са установени от тези доказателства, ВТАС е приел за преклудирани по чл.367 ал.2 и чл.373 ал.2 ГПК и изобщо не е обсъждал във въззивното решение. Този извод е в нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото ответникът е оспорил своевременно с отговора си на исковата молба всички обстоятелства, от които ищецът извежда претенцията си, които включват и твърденията за претърпяна от него загуба в размер на неустойка и този факт не е обявен за общоизвестен и ненуждаещ се от доказване /чл.146 ал.1 т.3 и т.4 ГПК/. Щом това е така ВТАС е следвало да разгледа оплакването във въззивната жалба за недоказаност на този факт от събраните по делото доказателства, което не е направил. По същество е разместена доказателствената тежест по чл.154 ГПК за твърдените от ищеца факти, а въззивният съд не се е произнесъл по оплакванията във въззивната жалба /чл.269 изр.2-ро ГПК/. Въззивното решение като неправилно /чл.281 т.3 ГПК/ следва да се отмени и делото се върне за ново разглеждане от друг състав на ВТАС /чл.293 ал.3 ГПК/. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди и прецени оплакването на [фирма], свързано с доказване на факта на претендираните за претърпени от ищеца вреди, както и възраженията в тази насока на противната страна. При новото разглеждане на делото от ВТАС, съдът следва да се произнесе и по разноските за водене на делото пред ВКС – чл.294 ал.2 ГПК като взема предвид и възраженията за прекомерност, направени в о.с.з. на 26.05.2016 г. Мотивиран от горното и на основание чл.293 ал.3 ГПК, съдът: Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 25/29.01.2015 г. на Великотърновски апелативен съд, гражданско отделение по в.т.д. № 284/2014 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Великотърновски апелативен съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.