Р Е Ш Е Н И Е № 230 София, 11.08.2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в съдебно заседание на десети декември две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при участието на секретаря Лилия Златкова в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията М.Славчева т.дело № 383/2012 година Производство по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу въззивно решение № 2 от 02.02.2012 г. по т.д.№ 307/2011 г. на Бургаския апелативен съд, с което е потвърдено решение № 350 от 01.11.2011 г., постановено по т.д.№ 323/2010 г. на Бургаския окръжен съд в частта му, с която е отхвърлен предявения от нея при условията на солидарност иск по чл.422 ГПК срещу Ф. Ш. Х. за сумата 150 000 лв., за която на основание чл.417, т.9 ГПК на касатора му е издадена заповед за незабавно изпълнение въз основа на запис на заповед с издател [фирма], и авалиран от ответницата като обезпечение на предоставен банков кредит на дружеството. Решението, с което е отхвърлен иска по чл.422 ГПК, предявен срещу издателя на записа на заповед [фирма] не е обжалвано и е влязло в законна сила. В касационната жалба са въведени доводи за постановяване на решението при наличие на всички отменителни основания по чл.281, т.3 ГПК. Касаторът навежда оплаквания, че съдът е нарушил чл. 485, ал. 2 ТЗ, като е прел за допустимо авалистите да противопоставят на приносителя на менителничния ефект лични възражения, произтичащи от каузалното правоотношение между поемателя и издателя на записа на заповед, като е взел предвид релевирания с възражението на авалиста факт на предприемане на действия по принудително изпълнение във връзка с каузалното правоотношение, изпълнението на което последният е обезпечил със свой собствен имот. Ответната страна Ф. Ш. Х. оспорва касационната жалба по съображения, изложени в депозирания писмен отговор. Претендира разноски по делото. С Определение № 561 от 19.08.2013 г. на ВКС, ІІ т.о. въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Настоящият състав на ВКС, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид доводите на страните във връзка с инвокираните оплаквания и провери правилността на обжалваното решение съобразно правомощията си по чл.290 ГПК, приема следното: Производството по делото е образувано по предявен от касатора при условията на солидарност иск по чл.422 ГПК срещу [фирма] и Ф. Ш. Х., срещу които на основание чл.417, т.9 ГПК е издадена заповед за незабавно изпълнение за сумата 150 000 евро като част от вземане в размер на 4 600 000 евро по запис на заповед от 01.11.2007 г., издаден от първия ответник и авалиран от втория от тях. Първоинстанционният съд изцяло отхвърлил предявените срещу ответниците установителни искове, като приел за установено, че въз основа на банково извлечение от счетоводните книги банката се е снабдила със заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист срещу първия ответник за вземането си по направения от нея предсрочно изискуем кредит по договор от 22.10.2007 г., по който предоставената в заем сума в размер на 3 750 000 евро е обезпечена с процесния запис на заповед. Въз основа на издадената заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за главница по договора за кредит в размер на 3 150 000 евро, ведно с договорна лихва от 284 410.14 евро, начислена за периода 21.12.2008 г. – 23.11.2009 г., както и за съдебни разноски през 2010 г. е било образувано изп.дело, по което изпълнението е било насочено както срещу длъжника, така и срещу ответницата Ф. Х., предоставила свои имоти като обезпечение на дълга на кредитополучателя. В резултат на възлагателни постановления според заключението на изслушаната по делото ССЕ до датата на изготвянето му към банката са извършени погашения на обща стойност 6 204 206.66 лв., равняващи се на 3 172 160.50 евро. Съдът приел за неоснователно възражението на банката-ищец за липса на твърдяната от ответниците обезпечителна връзка между издаването на процесния запис на заповед и каузалното правоотношение по договор за банков кредит, като се позовал на т.7.5 от същия, съгласно която ответното дружество – кредитополучател се задължило да издаде запис на заповед в полза на банката и да се авалира от съдружниците, една от които е ответницата Ф. Х. за сума, включваща главницата по договора за кредит, заедно с лихви, такси и разноски. Изложени са съждения, че не може да бъде отречено правото на банката – кредитор да се възползва от менителничния ефект като извънсъдебно изпълнително основание, стига обаче то да е насочено към принудителното удоволетворяване на обезпеченото вземане. Според съда обаче при наличието на висящо изпълнително производство за събиране на сумите по банковия заем, по което са предприети изпълнителни действия както срещу длъжника, така и спрямо авалиста – ответницата Ф. Х., но в качеството й на т.наречен „реален поръчител”, ипотекирала свои имоти за чужд дълг, допускането на втори изпълнителен процес би довело до неоснователно обогатяване поради формалното различие на притезанията и невъзможността за взаимно зачитане на погасяванията по двете изпълнителни производства. В частта, с която искът е отхвърлен срещу ответника – издателят на записа на заповед, решението не е обжалвано и е влязло в сила. За да потвърди първоинстанционното решение в отхвърлителната му част по иска, предявен срещу Ф. Х. в качеството й на авалист по процесния запис на заповед, въззивният съд, след подробен анализ на събраните по делото доказателства изложил собствени фактически и правни изводи, съвпадащи изцяло с направените от първоинстанционния съд, като допълнил, че евентуалното уважаване на установителния иск по чл.422 ГПК би означавало да се приеме, че банката има второ вземане за същата сума, произтичащо от същия договор за банков кредит. Касационното обжалване на въззивното решение е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т.3 ГПК по следните материалноправни въпроси: 1./допустимо ли е авалистът да противопоставя на приносителя на менителничния ефект лични възражения, произтичащи от каузалните правоотношения между поемателя и издателя на записа на заповед и 2./ има ли приносителят на запис на заповед валидно, непогасено парично вземане срещу авалиста, ако във връзка с каузалното правоотношение, по повод на което е издаден менителничния ефект, приносителят се е снабдил с изпълнителен лист и е насочил изпълнението спрямо имот на авалиста, който е ипотекиран от него като обезпечение на дълга на длъжника по каузалното правоотношение, без обаче авалистът да е страна и лично задължен по същото каузално правоотношение. По първия от поставените въпроси е ГПК е дадено разрешение с посочените в определението за допускане на касационно обжалване Решение № 17 от 21.04.2011 г. по т.д.№ 213/2010 г., ТК, ІІ т.о.и Решение № 5 от 09.02.2010 г. по т.д.№ 268/2009 г., ТК, ІІ т.о., постановени по реда чл.290 ГПК и имащи поради това характер на задължителна практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т.1 ГПК. С цитираните съдебни актове е прието, че е недопустимо авалистите да противопоставят на приносителя на менителничния ефект възражения, основани на каузалното правоотношение между него и издателя на записа на заповед, като е мотивирано изключение от правилото, съдържащо се в разпоредбата на чл. 485, ал. 2 ТЗ, което изключение се свързва с недобросъвестност или злоупотреба с право на приносителя, изведено от систематичното тълкуване на чл.8 ЗЗД, чл.63, ал.1 ЗЗД, чл.289, чл.465 и чл.485, ал.2 ТЗ. В същия смисъл е и разрешението, дадено със служебно известното на настоящия състав Решение № 40 от 05.06.2012 г. на ВКС по т. д. № 148/2011 г., ТК, І т.о., с което след допуснато касационно обжалване по идентични правни въпроси по реда на чл. 290 ГПК е прието, че установената недобросъвестност на приносителя изключва правото на последния да иска изпълнение от авалиста в случаите, когато могат да му бъдат противопоставени личните възражения на хонората, в това число и възражението му за наличие на съдебно признато изпълняемо право в полза на приносителя. В тези случаи, както и в случаите на доказана злоупотреба с право, авалистът може да противопоставя успешно на приносителя и личните възражения по каузалното правоотношение, по което не е страна, макар това право по принцип да не му принадлежи. Вторият поставен въпрос следва да се раздели на две части, като отговорът на първата се съдържа в отговора на първия материалноправен въпрос, по който е допуснато касационно обжалване. По втората му част, която съдържа питането "Допустимо ли е поемателят по запис на заповед, след като е предявил правата си по каузалното отношение, по повод на което е издаден гаранционно - менителничният ефект, едновременно да предяви и менителничен иск срещу авалиста, който същевременно е учредил ипотека за обезпечение на дълга по каузалното правоотношение”, настоящият състав приема следното: С решение № 231/25.03.2010 г. на ВКС по т. д. № 226/2009 г. II т.о., постановено по реда на чл.290 ГПК е прието, че снабдяването с изпълнителен лист по издаден запис на заповед, като гаранция за изпълнение на поето по каузална сделка задължение, не съставлява процесуална пречка за предявяване на иск за реалното изпълнение на обезпеченото задължение. Изложени са съображения, че въпросът е относим към разрешаването по същество на материалния спор, като съдът следва да съобрази евентуално извършено плащане в изпълнителното производство. Даденото принципно разрешение за допустимост на едновременното упражняване на правата срещу издателя на менителничната и длъжника по каузалната сделка, по аргумент от чл.513, ал.2, предл.1 във вр. с ал.1 ТЗ следва да се приеме за приложимо и спрямо менителничния поръчител, срещу който претенцията е предявена, след като приносителят се е снабдил с изпълнителен титул по каузалната сделка. Връзката между нея и менителничния дълг в този случай ще е от значение, само ако поръчителят е установил, че са налице предпоставките на чл. 465 ТЗ за упражняване на релативните възражения на издателя срещу недобросъвестния приносител на ефекта, в който смисъл е и цитираното Решение № 40 от 05.06.2012 г. на ВКС по т. д. № 148/2011 г., ТК, І т.о. По изложените съображения по така поставения въпрос, по който е допуснато касационно обжалване следва да се отговори по следния начин: Поради формалното различие в притезанията, допустимо е вземането на кредитор, основано на абстрактна сделка - авал по запис на заповед, да бъде реализирано по съдебен ред едновременно с реализиране на вземането му по каузалното правоотношение, обезпечено с менителничния ефект. Въпрос по съществото на спора е дали са налице предпоставките за ангажиране на менителничния поръчител, който следва да бъде решен с оглед разпоредбата на чл.465 ТЗ след преценка на допустимостта на релативните възражения на издателя, релевирани от поръчителя срещу приносителя на ефекта и на доказателствата, събрани в тяхна подкрепа. По основателността на касационната жалба: Въззивното решение е правилно по своя краен резултат и следва да се остави в сила с известна корекция в мотивите му. Въззивният съд не се е произнесъл изрично по въпроса допустими ли са противопоставените лични възражения от авалиста, основани на каузалното правоотношение между приносителя и хонората. Независимо от това настоящият състав приема, че положителният отговор на този въпрос имплицитно се съдържа в решението, който е обоснован от решаващия състав с приетата за доказана обезпечителна връзка между каузалното правоотношение по договора за кредит /т.7.5/ и записът на заповед и наличието на висящо изпълнително производство за събиране на предоставените в кредит суми, по което кредиторът по ефекта е предприел изпълнителни действия както срещу длъжника, така и спрямо ответницата-авалист, ипотекирала свой имот за обезпечаване на каузалния дълг, които действия по същество обосновават извод за недобросъвестност на приносителя на записа на заповед по смисъла на чл.465 ТЗ. С оглед на изложеното съставът на ВКС приема, че даденото от въззивния съд разрешение по първия от поставените въпроси не се отклонява от задължителната практика по него, формирана по реда на чл.290 ГПК. След като се е произнесъл по съществото на спора относно съществуването на вземането на ищеца, основано на менителничното поръчителство, настоящият състав приема, че независимо от данните по делото за наличие на съдебно признато на приносителя изпълняемо право по каузалното правоотношение, въззивният съд положително е решил въпроса за допустимостта на този иск и по този начин е процедирал в съответствие с разрешението, дадено по част от втория от въпросите, по които е допуснато касационно обжалване. Въззивният съд е разрешил и втората част от посочения по-горе материалноправен въпрос в съответствие с цитираната задължителна практика по него. С влязлата в сила част на първоинстанционното решение е формирана сила на пресъдено нещо между страните относно правопораждащите спорното вземане юридически факти - наличие на действителен запис на заповед за сумата 4 600 000 евро, издаден от [фирма] за обезпечаване на сключен със [фирма] договор за банков кредит от 22.10.2007 г. и валидно поето менителнично поръчителство по записа на заповед от Ф. Ш. Х.. Страните са обвързани и от установеното в мотивите към решението, че издадената заповед за изпълнение за вземането по процесния запис на заповед е втора поред, след като въз основа на банково извлечение от счетоводните книги банката вече се е била снабдила на основание чл.417, т.2 ГПК със заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист срещу кредитополучателя – издател на процесния менителничен ефект. Ответницата Ф. Х. е противопоставила срещу иска възражение за недобросъвестност на ищеца и за злоупотреба с право с оглед използването на записа на заповед за повторно удовлетворяване на менителничното вземане. Срещу предходната заповед за изпълнение по чл.417, т.2 ГПК не е подадено възражение от длъжника [фирма], поради което тя се е стабилизирала и се ползва със сила на пресъдено нещо относно вземането по същата между заявителя-кредитор и длъжника. Установено е по делото, че въз основа издадения изпълнителен лист по тази заповед за изпълнение е образувано изпълнително производство, което е висящо и по него са предприети принудителни действия срещу длъжника, както и срещу ответницата Х., която като реален гарант с ипотекираните в обезпечение на дълга на кредитопучателя по банковия кредит, на основание чл.429, ал.3 ГПК се явява обвързана от субективните предели на издадения изпълнителен лист, както правилно е прието с въззивното решение. По делото не е съществувал спор, че към датата на сключване на договора за кредит, съвпадаща с датата на издаване на записа на заповед, Ф. Х. е изпълнявала функциите на управител на [фирма] и в това качество е подписала договора и записа на заповед от името на дружеството. Независимо че не е страна по договора за кредит, участието на физическото лице - ответник при възникване на каузалното и на менителничното правоотношения между издателя и поемателя на записа на заповед, както и насоченото срещу нея принудително изпълнение подкрепят основателността на направеното възражение за недобросъвестност на ищеца и за злоупотреба с право при използването на записа на заповед в производството по чл. 417 ГПК. Обстоятелствата, при които е издаден записът на заповед, сочат на знание у ищеца, че менителничното задължение на издателя е поето единствено с цел обезпечаване на породеното от договора за кредит задължение, респ. че със същата цел е учредено и менителничното поръчителство по записа на заповед от управителя на дружеството - издател. Въпреки знанието на тези обстоятелства и на факта, че вече съдебно му е признато изпълняемо право срещу длъжника по каузалното правоотношение, ищецът недобросъвестно е пристъпил към снабдяване с втора заповед за изпълнение, но вече по чл. 417,т.9 ГПК, злоупотребявайки по този начин с притежавания запис на заповед. Доказаната недобросъвестност и злоупотреба с право легитимират ответницата - авалист да противопостави на ищеца - поемател произтичащите от каузалното правоотношение относителни възражения на издателя, вкл. и възражението му за наличие на съдебно признато му изпълняемо право по каузалното правоотношение, които водят до извод за неоснователност на предявения от касатора иск по чл.422 ГПК срещу менителничния поръчител, до който извод е достигнал и въззивният съд. С оглед изложеното и на основание чл. 293, ал. 1 ГПК постановеното въззивно решение следва да бъде оставено в сила. На основание чл. 78, ал. 1 ГПК на ответника по касация – Ф. Ш. Х. следва да бъдат присъдени направените пред настоящата инстанция разноски в размер на 8 200 лв. – договорено и заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 21.03.2012 г. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 2 от 02.02.2012 г. по т.д.№ 307/2011 г. на Бургаския апелативен съд. ОСЪЖДА [фирма], [населено място] да заплати на Ф. Ш. Х., [населено място] направените пред настоящата инстанция разноски в размер на 8 200 /осем хиляди и двеста/ лева. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: