Р Е Ш Е Н И Е № 441 гр. София, 21 февруари 2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, трето наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на петнадесети октомври, две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимир Харалампиев ЧЛЕНОВЕ: Цветинка Пашкунова Красимир Шекерджиев при участието на секретаря Илияна Петкова и прокурора Красимира Колова, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД №1409 по описа за 2013 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е образувано въз основа на касационна жалба от защитника на подсъдимия О. С. Г. срещу присъда, постановена на 27.05.2013 г. по ВНОХД №С-335/2012 г. по описа на Софийски градски съд. С този съдебен акт е отменена изцяло присъда от 14.06.2012 г., постановена по НОХД №4124/2011 г. по описа на СРС, НО, 107 състав и подсъдимият Г. е признат за виновен в това, че на неустановена дата, през месец октомври 2010 г., в [населено място], на Аерогара София, Терминал 1, възбудил заблуждение у М. К., че познава човек, заемащ отговорна длъжност в авиокомпания „Луфтханза” и срещу сумата от 7 000 лева може да уреди да започне работа в отдел „Сигурност”, а на 21.102010 г. поддържал същото, като направил опит да й причини имотна вреда в размер на 7 000 лева, като деянието е останало недовършено по независещи от него причини, като на основание чл.209, ал.1, във вр. с чл.18, ал.1 НК и чл.54 НК му е наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от една година, изпълнението на което е отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от три години. С въззивния съдебен акт на основание чл.67, ал.3 НК е постановено прилагане на пробационна мярка по чл.42а, ал.2, т.1 НК „задължителна регистрация по настоящ адрес” с периодичност три пъти седмично. В касационната жалба са посочени всички касационни основания. В жалбата се поддържа, че въззивният съд е допуснал съществено нарушение на процесуални правила, тъй като е провел допълнително въззивно съдебно следствие, без да отправено искане за събиране на нови доказателства, като по този начин е нарушил правата на подсъдимия. Като такова нарушение се посочва и това, че въззивният съдебен състав, решил делото по същество, е различен от този постановил определението за допускане на доказателства. Оспорва се и направения доказателствен анализ, като се поддържа, че неправилно съдът е приел, че подсъдимият не е имал намерение и възможност да спази даденото на К. обещания. В подкрепа на тази теза се поддържа, че неправилно са ценени показанията на свидетеля Г., като не е отчетено, че той не е предупреден за възможността по чл.121, ал.2 НПК. Твърди се, че е налице формално нарушение на процесуалния закон, изразило се в противоречие между мотивите и диспозитива на постановения въззивен съдебен акт, защото не може да бъде установена действителната стойност на паричните средства- предмет на престъпление. Оспорват се и изводите на решаващия съд за това, че действията на подсъдимия са съставомерни по чл.209 НК. Предлага се да бъде отчетено това, че независимо от поведението на Г. пострадалата не му е повярвала, не е смятала, че той е в състояние да изпълни обещанието си и не за това му е предала парите. В подкрепа на това е обстоятелството, че тя е инициирала обработването на паричните знаци от органите на полицията преди предаването им, което установява, че тя в действителност не е била въведена в заблуждение. Като нарушение на материалния закон се посочва и определянето на пробационна мярка по чл.67, ал.3 НК, което, според защитата, е недопустимо, тъй като общото наказание на Г. е определено при превес на смекчаващите отговорността му обстоятелства. Оспорва се и размера на отмереното наказание, като се поддържа, че справедливия му размер би бил шест месеца „лишаване от свобода”. Предлага се определената пробационна мярка да бъде отменена, като се поддържа, че същата не е необходима за постигане на целите на наказанието, а създава сериозни неудобства на Г. и практически го лишава от възможност да пътува или да си намери нова работа. На тези основания се правят алтернативни искания или атакуваната присъда да бъде отменена, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд или тази присъда да бъде изменена, като бъде намалено наказанието на подсъдимия. Защитникът, в хода на проведеното съдебно заседание пред касационната инстанция, поддържа касационната жалба, като възпроизвежда част от отразените в нея оплаквания. Представителят на държавното обвинение предлага доводите в касационната жалба, свързани с касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК да не бъдат приемани, като твърди, че в тази й част жалбата е неоснователна. По отношение на оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание поддържа, че в тази й част жалбата е основателна, като предлага същото да бъде редуцирано на шест месеца „лишаване от свобода”, а определената по реда на чл.67, ал.3 НК пробационна мярка да бъде отменена. Касационната жалба е частично основателна. По оплакването за допуснати съществени нарушения на процесуални правила: Касационният съдебен състав не възприе оплакванията за неправилен анализ на доказателствените материали, събрани в хода на воденото наказателно производство. Правилно са ценени показанията на разпитаните свидетели, събраните писмени доказателства и заключенията на приетите експертизи. Законосъобразно въззивният съд (а и първостепенния съдебен състав) не е кредитирал в цялост обясненията н подсъдимия Г. по отношение на това, че инкриминираните 500 лева представляват заем, като е приел, че действителната причина те да му бъдат предадени от пострадалата К. е, за да й осигури преместване на нова работа. При внимателно запознаване с материалите по делото се установява, че единствените противоречия между събраните гласни доказателства са между обясненията на подсъдимия и останалите свидетелски показания. Не е спорно обстоятелството, че Г. е имал среща с пострадалата К. и на тази среща той е получил сумата от 500 лева, която впоследствие е открита в него. Противоречията в обсъжданите доказателства са свързани с основанието да му бъде дадена. Касационната инстанция прецени, че няма основание да се приеме, че направения от въззивния съд доказателствен анализ е погрешен. Напротив, правилно са преценени всички доказателствени източници, като вярно съдът е приел, че обясненията на Г. представляват защитна версия. В тази връзка трябва да бъдат посочени и от приложените по делото ВДС, които подкрепят казаното от пострадалата, а не обясненията на подсъдимия. Не може да бъде споделено и оплакването, че неправилно са ценени показанията на свидетеля Г.. Действително в съдебния протокол липсва отбелязване, че му е разяснена разпоредбата на чл.121 НПК, но това не може да бъде формално основание показанията му да не бъдат ценени. От тях не може да бъде направен извод, че казаното от него би го уличило в престъпление, а и от останалите събрани доказателствени материали липсва каквато и да е индиция той да е извършил такова. Касационният съд не възприе и оплакването, че с провеждането на въззивно съдебно следствие по своя инициатива въззивният съд е допуснал нарушение на закона. Няма съмнение, че въззивната инстанция е инстанция по същество на делото, като въззивният съд има право да изяснява всички релевантни за делото факти. Това може да бъде направено и чрез събиране на нови доказателства, в рамите на допълнително въззивно съдебно следствие. В наказателния процес съществува служебно начало, като за разлика от гражданскоправната процедура събирането на доказателствени материали не се осъществява само по инициатива на страните, а когато това е необходимо и по инициатива на съда. След като въззивният съд е преценил, че се трябва да разпита свидетеля Г., това действие не е и не може да бъде преценено като нарушение на процесуални правила. Не може да бъде споделено и оплакването, че е налице съществено нарушение на процесуални правила, тъй като съдебният състав, постановил определението по чл.327 НПК е различен от този, разгледал делото по същество. Към момента на постановяване на този съдебен акт разпоредбата на чл.327 НПК не изисква идентичност на тези състави, респективно това, че те са съставени от различни съдии не е нарушение на процесуалния закон. Касационният съд не възприе и оплакването за това, че е налице противоречие между отразеното в мотивната част на въззивния съдебен акт и неговия диспозитив. Действително съществува известна противоречивост на мотивите, относно обстоятелството дали е настъпила вреда в резултат на престъплението, но не и по отношение на това какъв е неговия предмет и дали същото е довършено (както се поддържа в касационната жалба). Неправилно въззивният съд е приел, че липсва каквато и да е вреда от осъществената измама, тъй като пострадалата впоследствие (след началото на изпълнителното деяние) е спряла да вярва на подсъдимия, като погрешно не е отчел факта, че все пак Г. е получил част от исканите средства. Това действие, без съмнение представлява вреда за пострадалата. Въпреки отчетената неточност не съществува противоречие между мотиви и диспозитив. Не е спорно, че подсъдимият е искал от К. сумата от 7 000 лева, след което я е намалил на 3 500 и е получил 500. Правилно въззивният съд е преценил, че предмет на престъплението е цялата сума, а това, че тя не е предадена е основание Г. да носи наказателна отговорност за опит за извършване на престъплението по чл.209, ал.1 НК. Липсва противоречие между мотиви и диспозитив на въззивния съдебен акт, като няма неяснота и по отношение на волята на решаващият съд. Предвид всичко изложено, касационната инстанция прие, че в хода на воденото наказателно производство не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила по смисъла на чл.348, ал.3 НПК, които да налагат отмяна на постановения въззивен съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. По оплакването за допуснати съществени нарушения на процесуални правила: Касационната инстанция прецени, че въззивният съд е приложил правилно закона. Законосъобразно е приел, че с действията си подсъдимият Г. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението по чл.209, ал.1 НК. От обективна страна той, с активни свои действия, е възбудил и впоследствие поддържал у пострадалата К. невярната представа, че има възможност да й намери нова, по- добре платена работа. От доказателствата по делото се установява, че престъплението е осъществено и от субективна страна, тъй като Г. е знаел, че няма възможност да намери обещаваната работа, а и обективно такава не е съществувала, тъй като дружеството „Луфтханза” не е поддържало обещаната от Г. позиция. Касационният съд не сподели и оплакването, че след като пострадалата не е повярвала на подсъдимия и предварително е уведомила органите на полицията за исканите парични средства и необходимостта да ги предаде не е налице основание за носене на наказателна отговорност пот Г.. При престъплението по чл.209 НК не е необходимо паричните средства да са предадени или измамливите действия да са довели непременно до мотивиране на пострадалия да се разпореди с инкриминираните средства. Настъпването на имотна вреда също не е основание за носене на наказателна отговорност. Осъществяването на действия, чрез които се създава невярна представа за определени факти или обстоятелства и с които се цели причиняване на имотна облага са съставомерни и извършването им е основание за носене на наказателна отговорност. В настоящото производство се установи по несъмнен и безспорен начин извършването от Г. на именно такива действия, като това, че те не са довели до причиняването на цялата съставомерна вреда е основание той да носи наказателна отговорност за опит за извършване на престъплението, а не за довършено такова. Това не е основание да се приеме, че действията му не са съставомерни по чл.209, ал.1 НК. По оплакването за явна несправедливост на извършеното престъпление: Касационният съд прецени, че правилно като смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства са ценени младата възраст на Г., чистото му съдебно минало и липсата на съществена опасност на осъществените от него действия. Като смекчаващо отговорността обстоятелство трябва да бъде ценено и това, че престъплението е останало недовършено и настъпилите от него вредни последици не са твърде съществени. Неправилно решаващият съд е приел, че като отегчаващи отговорността обстоятелства трябва да бъдат ценени престъпната упоритост на подсъдимия и това, че той е подбуждал свидетелката К. да осъществи престъпление по чл.304 НК. Липсват основания да се приеме, че действията на Г. се отличават със завишена степен на обществена опасност, в сравнение с други престъпления с идентична правна квалификация. Вярно е, че той се е стремил да убеди пострадалата да му предаде парични средства, но действията му могат да бъдат ценени, като не особено умели или убедителни и именно тази тяхна характеристика е довела и до неговото разкриване. Не може да бъде споделен извода, че подсъдимият е подбуждал пострадалата да осъществи друго престъпление, тъй като това обстоятелство не е в рамките на обвинението, а и същото не е установено по несъмнен и категоричен начин. В тази връзка обясненията на Г., че К. е търсила начин да плати за преместването си на нова работа не са опровергани. Предвид изложеното, касационният съд прие, че наказанието на подсъдимия Г. е трябвало да бъде определено при изключителен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Независимо, че въззивният съд е приел наличието на отегчаващи отговорността обстоятелства той правилно е отмерил наказанието на предвидения в диспозицията на чл.209, ал.1 НК минимален размер от една години „лишаване от свобода”. Определянето на наказание, при приложението на чл.55 НК или на чл.58, б.”а” НК би било неоснователно, тъй като липсват изключителни или многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, а и налагането на по- леко по размер наказание би било несъответно на обществената опасност на извършеното конкретно престъпление. Неправилно е била наложена по реда на чл.67, ал.3 НПК пробационната мярка по чл.42а, ал.2, т.1 НК „задължителна регистрация по настоящ адрес” с периодичност три пъти седмично. Няма основание да се приеме, че същата е необходима, с оглед постигане на целите на чл.36 НК, а и обстоятелството, че подсъдимият е млад човек, което предполага да бъде мобилен и това, че той е студент дава основание да се приеме, че изтърпяването на обсъжданата мярка е безпредметно. Ето защо касационният съд прецени, че атакувания въззивен съдебен акт трябва да бъде изменен, като наложената на подсъдимия Г. пробационна мярка по чл.42а, ал.2, т.1 НК трябва да бъде отменена. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ присъда, постановена на 27.05.2013 г. по ВНОХД №С- 335/2012 г. по описа на Софийски градски съд, като ОТМЕНЯ наложената по реда на чл.67, ал.3 НПК пробационна мярка по чл.42а, ал.2, т.1 НК „задължителна регистрация по настоящ адрес” с периодичност три пъти седмично. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.