Р Е Ш Е Н И Е № 27 София, 20 март 2019 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на петнадесети февруари две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХРИСТИНА МИХОВА ЧЛЕНОВЕ: НЕВЕНА ГРОЗЕВА БОНКА ЯНКОВА при секретар: Марияна Петрова и с участието на прокурора от ВКП Ивайло Симов изслуша докладваното от съдията Бонка Янкова н. дело № 95/2019 година: Производството е образувано по касационен протест, подаден от прокурор в Апелативна прокуратура - Варна, срещу Решение № 218/7.12.2018 г. постановено по ВНОХД № 291/2018 г. от Апелативен съд – Варна, с което е потвърдена присъда № 31 от 27.03.2018 г. на Варненския окръжен съд по НОХД №1249/2017 г. С последната, подсъдимият Ж. С. Ж. е бил признат за невиновен и оправдан по обвинението му да е извършил престъпления по чл.255, ал.1, т.1 от НК и по чл.255, ал.3 във връзка с ал.1, т. 2 от НК. В протеста се сочи, че постановеното решение е в нарушение на закона, “защото правните изводи на въззивния съд не съответстват на установените доказателства по делото". Твърди се, че решението е неправилно, тъй като в дейността си въззивният съд констатирал необоснованост на първоинстанционната присъда, но я потвърдил. Изразява се несъгласие с крайния извод на въззивния съд, че обвинителната теза е изградена върху предположения. С оспорващи заключението доводи, в основата на които е претендирано нарушение на чл.127, ал.1 от НПК, допуснато от въззивния съд и изразено в игнориране на „установени задължения в ДРА“ се предлага на касационната инстанция да приеме, че апелативният съд е допуснал нарушение по чл.348,ал.1,т.1 от НПК. Отправеното искане е безалтернативно - отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебното заседание, прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения. Счита, че прочитът на доказателствата развит в протеста звучи разумно и следва да бъда дадена възможност за нова преценка на база събраните доказателства или алтернативно, ако същите са недостатъчни, да се съберат нови от друг състав. Подсъдимият Ж. и упълномощения му защитник – адвокат М. Р. от ВАК, редовно призовани не се явяват. В срока по чл.351, ал.4 от НПК е представено писмено възражение, с което по аргументите, изложени в него и на основание вече развитите пред двете съдебни инстанции доводи, се отправя молба за оставяне на въззивното решение в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : Касационният протест е допустим, тъй като е подаден от процесуално легитимирана страна и по отношение на съдебен акт от категорията на посочените в чл.346, т. 1 от НПК Разгледан по същество протестът е неоснователен. Процесуалното развитие по делото е следното : Варненският окръжен съд, с присъда № 26 от 02.05.2018 г. по НОХД № 11/2016 г. признал подсъдимия Ж. С. Ж. за невиновен в това, че в периода 1.01.2007г. - 15.04.2007г. в [населено място] избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в големи размери – 6335,80 лв., като не подал годишна данъчна декларация за облагаемия годишен доход през данъчната 2006 г., която се изисква по силата на чл.41 от ЗОДФЛ, отменен на 1.01.2007 г., съгл §7 от Преходни и заключителни разпоредби на ЗДДФЛ, поради което го оправдал по обвинението му за извършено престъпление по чл.255,ал.1,т.1 от НК. Признал го е за невиновен и в това, че на 30.04.2008 г. в [населено място], избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери – 279 203,67 лв., като затаил истина в подадена годишна данъчна декларация по чл.50 от ЗДДФЛ с вх. № 030Г1764/ 30.04. 2008 г. за облагаемия годишен доход през данъчната 2007г., поради което го оправдал по обвинението му за извършено престъпление по чл.255, ал.3 вр. ал.1, т.2 от НК. Варненският апелативен съд, сезиран с протест против постановената оправдателна присъда, при установени съществени процесуални нарушения, главното от които е липса на мотиви, с решение № 257/18.10.2017 г. по ВНОХД № 246/2017 г. отменил изцяло първоинстанционната присъда и върнал делото за ново разглеждане от друг състав на Варненския окръжен съд . При новото разглеждане на делото, вторият състав на Варненския окръжен съд е достигнал до същият правен резултат, като с присъда № 31 от 27.03.2018 г. по НОХД № 1249/ 2017 г. признал подсъдимия Ж. С. Ж. за невиновен в това, че : - в периода 1.01.2007 г. - 15.04.2007 г. в [населено място] избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в големи размери – 6335,80лв., като не подал годишна данъчна декларация за облагаемия годишен доход през данъчната 2006 г., която се изисква по силата на чл.41 от ЗОДФЛ, отменен на 1.01.2007 г., съгл §7 от Преходни и заключителни разпоредби на ЗДДФЛ - престъпление по чл.255, ал.1, т.1 от НК, поради което и на основание чл.304 от НПК го оправдал по така възведеното обвинение; - на 30.04.2008г в [населено място], избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери – 280 134,49 лв., като затаил истина в подадена годишна данъчна декларация по чл.50 от ЗДДФЛ с вх № 030Г1764/30.04.2008 г. за облагаемия годишен доход през данъчната 2007 г. - престъпление по чл.255, ал.3 вр. ал.1, т.2 от НК, поради което и на основание чл. 304 от НПК го оправдал по така възведеното обвинение; Състав на Варненския апелативния съд е разгледал образуваното по протест срещу посочената присъда ВНОХД № 291 по описа за 2018 г. и постановил решение № 218 от 7.12.2018 г., с което потвърдил присъдата на първата инстанция и това именно решение на апелативния съд е предмет на настоящата касационна проверка. На първо място следва да се очертаят нейните предели, доколкото с така подадения протест е релевирано единствено касационното основание по чл.348,ал.1,т.1 от НПК, аргументирано със заявената от прокурора несъответност между правните изводи на апелативната инстанция и доказателствата, които ги обосновават. Протестът не съдържа оплакване за съществени нарушения на процесуалните правила, но изложените несъгласия са изцяло в тяхна подкрепа, каквито са заявената „необоснована интерпретация на доказателствата по делото“, неправилно приетото от апелативния съд, че обвинителната теза е изградена върху предположения, което не съответствало на доказателствата по делото, направен в разрез с доказателствата по делото извод на въззивния съд за необоснованост на тройната съдебно счетоводна експертиза. Така посочените доводи прокурорът е отнесъл изцяло към категорията на нарушения на материалния закон по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, макар в чл.348, ал.2 от НПК изрично да е посочено, че “Материалният закон е нарушен, когато не е приложен правилно или не е приложен закон, който е трябвало да бъде приложен“. Казано другояче, нарушение на закона е налице, когато правните изводи не съответстват на установените факти, но само при липса на спор по тях. Когато обаче се атакува аналитичната дейност на въззивния съд, какъвто е настоящия случай, така изведеното касационно основание е посоченото в чл.348,ал.1,т.2 от НПК, защото очертава оплакване от процесуалната дейност на съда и нарушения при осъществяването й. В този смисъл и формулираното като нарушение на закона оплакване, изразено в неправилното според прокурора, действие на апелативния съд, който при констатирана необоснованост на първоинстанционната присъда я потвърдил, очевидно също следва да се отнесе към претендираните нарушения в процесуалната дейност, а не по приложението на материалния закон . След тези необходими уточнения става ясно, че така сезирана касационната инстанция следва да извърши проверка относно спазването на процесуалните правила в аналитичната дейност на въззивната инстанция, а от там и по приложението на правото. Разгледани в тези процесуални рамки доводите в касационния протест не могат да бъдат споделени. Апелативният съд е изложил подробно фактическите си изводи, до които е достигнал при изследването на доказателствената съвкупност и проверката на процесуалната му дейност сочи задълбоченост и съответност с изискванията, на които същата се подчинява. Анализирайки доказателствата контролираната инстанция е приела за неподкрепящи приетото от първоинстанционния съд захранване на приходната част от паричния баланс на подсъдимия Ж. Ж. със сумите – за 2006г., от заемодател св.В.А. и за 2007г от заемодатели свидетелите В.А., А.Я. и И.Г., а по отношение на разходната част за 2007г. относно заемите от страна на подсъдимия към неговите родители и към [фирма]. Въз основа на възприетите за установени факти, въззивният съд е направил и съответните правни изводи за недоказаност на обвинителната теза. Преди да вземе отношение по оспорената им правилност, настоящият състав намира, че следва да отговори на заявеното оплакване в протеста за допуснато от въззивната инстанция нарушение, изразено в противоречие между анализа на доказателствата и обективирания в решението резултат, доколкото в протеста е отправен упрек, че „ От една страна апелативния съд констатира необоснованост, а от друга потвърждава присъдата, което е нарушение на закона“. Макар и прокурорът да не е посочил, от неизпълнение на какво задължение произтича твърдяната незаконосъобразност, тоест какво е следвало да стори съдът, от следващото изложение в протеста става ясно, че изразеното недоволство не е от претендираното противоречие между аналитичната дейност и резултата от същата, а от самия резултат. И това е така, понеже в протеста изрично са отразени, при това с цитат от въззивното решение (виж стр.втора, предпоследен абзац от протеста), аргументативните мотиви на въззивния съд, но недоволството е породено вероятно от това, че в тях прокурора не е открил процесуална възможност на съда да действа по този начин. С разбирането, залегнало в протеста настоящият състав не може да се съгласи, защото същото не държи сметка за правомощията на въззивната инстанция. В обема на въззивната проверка, очертан в чл.314 от НПК въззивният съд разполага с възможността както да попълни доказателствената база, ако установи, че не е достатъчна за разкриване на обективната истина, да направи нов доказателствен прочит на наличната, така и да изведе различни фактически изводи, включително и при анализ на същата доказателствена съвкупност, установена от първостепенния съд. Не във всички случаи това води до различен правен резултат, както неправилно счита прокурора. В настоящия случай, въззивният съд, след като е подложил на внимателна собствена преценка наличните доказателства, аргументирано е извел различни от направените от първата инстанция фактически изводи относно част от приходните и разходните пера от паричния баланс на подсъдимия. Оценявайки ги правно, с аргументите, обстойно развити в мотивната част на решението, е споделил обективирания в присъдата на първия съд извод за недоказаност на обвинението и на това основание, в съответствие и с правомощието му по чл.338 от НПК я потвърдил. Следователно в дейността на въззивния съд не се открива заявеният в протеста процесуален недостатък. По същество на оспорения правен извод за недоказаност на обвинителната теза, внимателният прочит на развитите в протеста съображения позволяват групиране на заявените оплаквания от доказателствената дейност на въззивния съд в две насоки : първо, неправилно според прокурора, съдът е отказал да приеме ревизионният акт и съдържащата се в него информация с доказателствено значение като достатъчен за преценката по чл.303,ал.2 от НПК, акцентирайки върху изменението на чл.127,ал.1 от НПК, с ДВ,бр.63 от 2017г., съгласно което към писмените доказателствени средства са отнесени и ревизионните актове, респективно неправилно са били игнорирани установените с него данъчни задължения и на следващо място, оспорва се отказа на апелативния съд да приеме за обосновано заключението на тройната съдебно счетоводната експертиза, аргументиран с неприемливото формиране на експертните изводи не върху събрани по реда на НПК доказателства, а чрез прилагане на подход, установен в чл.122 – чл. 123 от ДОПК, срещу което в протеста се възразява с позоваване на практиката по наказателните производства и на конкретно посочено решение на ВнАС, потвърдено с решение № 167 по н.д. № 711/2017г на III н.о. на ВКС. При очевидната обвързаност на двете основни възражения развити в протеста, е наложително така и да бъдат обсъдени, доколкото дали ревизионният акт е достатъчен за преценката по чл.303,ал.2 от НПК е в пряка връзка с отговора на въпроса за обосноваността на експертното заключение на тройната ССчЕ, преценено в контекста на ограничението по чл.127,ал.2 от НПК. И това е така понеже, в случай, че заключението на тройната ССчЕ се приеме за изготвено в съответствие с процесуалните изисквания, позволяващи ползването му като способ за проверка на значими по делото факти, то и доказателственото значение на ревизионният акт не би попаднало под ограничението на чл.127, ал.2 от НПК, доколкото не би останал техен единствен източник . По тези съображения, ВКС намира, че първо следва да се занимае с оплакването за неправилния, според прокурора, отказ на апелативния съд да възприеме изводите на тройната ССчЕ относно определяне на данъчната основа и на определеното върху нея данъчно задължение на подсъдимия Ж.. Видно от делото, по същото са налични две съдебно - счетоводни експертизи, първата от които е била възложена на досъдебното производство и изготвена от вещо лице П.П.. След изслушването й първоинстанционният състав приобщил изготвеното заключение и назначил тройна съдебно – счетоводна експертиза. С тези процесуални действия апелативната инстанция е изразила пълно съгласие, макар и първостепенният съд да е пропуснал да мотивира съображенията си относно установената необходимост от нейното назначаване. Процесуалният закон ясно е очертал предпоставките за назначаване на съдебните експертизи (чл.144 от НПК) и условията, при които се назначава допълнителна или повторна експертиза (чл.153 от НПК). Първоинстанционният съд не се ангажирал да формулира от кой вид е назначената от него тройна съдебно счетоводна експертиза, която апелативният съд е приел за „повторна“ (виж стр. 7 и стр. 11 от въззивното решение), но встрани от този процесуален недостатък в действията на съдилищата по въвеждане на експертизата в ползваната за изграждане на изводите база, от значение е дейността на апелативния съд по отношение оценката и правното значение на процесната експертиза, доколкото именно в тази посока е развитото основно оплакване . Проследявайки процесуалната дейност на контролираната инстанция, ВКС не открива претендираните пропуски. За да приеме за необосновано изготвеното от тройната ССчЕ заключение, апелативният съд, в изпълнение на задължението си по чл.154, ал.2 от НПК надлежно се е мотивирал (виж стр.11 от въззивното решение), като основното му съображение е неприемливия подход, при който експертизата е провела изследването си. Доколкото методът (научните и техническите средства, чрез които се извършват изследванията) е сред обстоятелствата, които несъмнено съдът преценява при обсъждане на експертното заключение с оглед решаването на въпроса дали да го приеме или не, в светлината и на доказателствената му сила (чл.154,ал.1 от НПК), законосъобразно апелативният съд го е изследвал. Спорният въпрос, повдигнат в протеста е дали регламентираният в чл.122 от ДОПК механизъм за определяне на данъчната основа е приложим и в изследването на обстоятелства от предметния обхват на наказателното производство и по-конкретно за установяване на съставомерен по чл.255 от НК обективен елемент : наличието на действително данъчно задължение. Настоящият състав споделя доводите на апелативната инстанция, с които последната е счела за неприемлив ползвания в тройната ССчЕ механизъм за определяне на облагаемите доходи, доколкото в елементите на последния са ползвани презумпции, допустими в друго производство (в ДОПК), но недопустими в наказателното производство и съображенията са следните : Съгласно законовата регламентация, за нуждите на производствата по чл.1 от ДОПК, включително производствата по установяване на задължения за данъци, когато е налице някое от посочените в чл.122, ал.1 от ДОПК обстоятелства, органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа, а алинея втора на чл.122 от ДОПК урежда обстоятелствата, които органът по приходите взема предвид при определяне на данъчната основа и към тях, съгласно чл.122, ал.2, т.14 се отнасят „обичайния размер на разходите за живот, издръжка, обучение и лечение, както и на транспортните, дневните и квартирните разходи при пътувания в страната и в чужбина; Така посоченият механизъм за определяне на данъчната основа, установяваща данъчни задължения е законово основан на презумпция, доколкото въвежда като компоненти статистически формирани разходи. Последните несъмнено са определени чрез прилагане не на произволни механизми, а на уредени в законови и подзаконови норми правила - в Закон за статистиката, в Наредбата за командировките в чужбина и др., но последното не променя същността им на предположение, на фикция. Презумпциите за действителния размер на направените разходи, изведени от статистиката при определяне на основата за облагане и презумпцията за облагаемост на така установените доходи до доказване на противното, съдържащи се в нормите на чл.122 и чл.123 от ДОПК, не могат да преодолеят забраната по чл.105,ал. 2 от НПК, доколкото предположението не е допустимо доказателствено средство и в този смисъл данните получени по този ред не могат да заместят дължимите, надлежно събрани по реда на НПК, доказателства. А такива липсват и това положение не се оспорва от държавното обвинение, доколкото в протеста не се отправя упрек към въззивния съд относно установената от него пълна липса на документация, свързана с пътуванията на подсъдимия, които основно формират разходната част. Достатъчно е да се отбележи и поставената под въпрос от тройната ССчЕ, дори от данъчноправна гледна точка, реалност на пътуването до Куба ( виж л.66, стр втора от първоинстанционното дело) за да е ясно, че напълно основателно апелативния съд е приел, че липсва надлежно установена изходна база за реалните разходи, поради което и извода му, че тройната ССчЕ е работила с предположения е законосъобразен. Доколкото формирането на крайият извод на експертното изследване е резултат от цялостен процес и обективността му е изисквала установеност по реда на НПК на изходните компоненти, недопустимият характер на предположения, дори на част от тях е достатъчен да компрометира обосноваността на изготвената експертиза. В този смисъл ирелевантно е, че за част от разходите са налични по делото писмени доказателства, като приложените нотариални актове, доколкото това не променя крайния извод за основана на предположения изходна база за изследване. При установената от контролираната инстанция пълна липса на документация касателна разходите за пътуванията на подсъдимия, не може бъде споделен и довода, с който искането в протеста за връщане на делото за ново разглеждане се поддържа от участвалия в производството прокурор от ВКП, а именно за „нова преценка на базата на събраните доказателства, ако пък те не са достатъчни, да се съберат и нови“. Процесуалният закон ясно разграничава функциите на субектите в наказателния процес и извън съмнение е, че не само повдигане и поддържане на обвинението за престъпления от общ характер, но и неговото обосноваване, чрез обезпечаване на съответните подкрепящи го доказателства е изцяло в тежест на прокурора (чл.103,ал.1 от НПК).Служебното начало, изискващо доказателствена активност от съда е обвързано не с доказване на обвинението и събиране на доказателства, когато такива изобщо липсват, а в изпълнение на основен принцип в наказателния процес за разкриване на обективната истина. Прокурорът се позовава в протеста на „практиката по наказателните производства“, в които широко било възприето определянето на разходите на живот на статистическа база, в подкрепа на което е посочено решение на апелативен съд, потвърдено от състав на ВКС. Цитираното решение № 167 по н.д. №711/2017г на ВКС, III н.о. ,с което е потвърдено решението на АС Варна по ВНОХД № 107/2017г. третира по-различен казус и не е в противоречие със застъпената от контролираната инстанция теза в проверявания съдебен акт, включително и относно необходимостта в изходната база за извършената ССчЕ, да залегнат доказателства, събрани по реда на НПК. Не е спорно също, че в наказателно правната доктрина е възприет принципа Nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest (Никой не може да черпи права от неправомерното си поведение), но приложението му изисква преди това установено задължение, от неизпълнението на което да произтичат и неблагоприятните за дееца последици. За разлика от изрично посочените в ЗСч – чл.1- чл.12 и в чл. 38 от ДОПК задължения за търговците да водят счетоводство и съхраняват счетоводната си документация, за физическите лица не съществува задължение да водят отчетност за направените от тях разходи и не са длъжни да съхраняват издадените за тях документи. Задължението на данъчния орган да прибегне до посочения в чл.122 от ДОПК механизъм за определяне на данъчната основа, при неизпълнение на задълженията по ЗСч и ДОПК за водене на изрядно счетоводство и съхраняване на счетоводната документация има своето убедително разбиране, но не и при липсващо реципрочно задължение за физическите лица. В тези хипотези не само не е широко застъпено в наказателнте производства определянето на данъчната основа по механизма посочен в чл.122 от ДОПК, но и прегледът на съдебните решения сочи на противоположен извод, като освен тези, на които коректно се е позовал въззивният съд, в същият смисъл са Решение № 360 от 23.03.2016 г. на ВКС по н. д. № 977/2015 г. и I н. о Решение № 100 от 29.06.2017 г. на ВКС по н. д. № 240/2017 г., III н. о. С оглед всичко изложено, настоящият състав намира за неоснователно развитото в протеста оплакване от доказателствената дейност на апелативния съд, защото отказът на последния да приеме за обосновано заключението на тройната ССчЕ не търпи упрек . Неоснователно е и второто възражение, развито в протеста, за нарушение на чл.127, ал.1 от НПК, допуснато от въззивния съд чрез игнориране на “ установени задължения в ДРА“. С отбелязването, че за разлика от отменения ДПК, в сега действащия ДОПК актовете са ревизионни, а не данъчно ревизионни, съществено е констатираното пълно отсъствие на претендираното нарушение. В протеста всъщност е допуснато смесване между игнориране на доказателствено средство и некредитиране на установената от същото информация, като изводът се налага от отправения към апелативната инстанция упрек за пренебрегване на констатациите в ревизионния акт и квалифицирането на действието му като нарушение на чл.127,ал.1 от НПК. Прочитът на въззивното решение не сочи на игнориране на ревизионния акт, а точно обратно – той е обсъден (стр 9 и стр.10 от въззивното решение) именно защото е допустимо доказателствено средство. Законосъобразно контролираният съд е заключил, че констатациите в издадения от главния инспектор по приходите в ТД Варна, РА№[ЕИК]/10.08.2012 г., са останали единствения източник на доказателствени факти. Следователно, РА не е пренебрегнат, а поради констатацията, че е останал единствен източник на доказателствени данни, апелативната инстанция е установила и наличието на залегналото в чл.127, ал.2 от НПК ограничение (виж стр. 12 от въззивното решение ), поради което и с основание е приела, че не е достатъчен да отговори на изискването на чл.303, ал.2 от НПК. При липса на пороци в аналитичната дейност на въззивната инстанция, която при обсъждането на доказателствената съвкупност не е направила погрешни фактически заключения, с изведените въз основа на тях правни изводи за недоказаност на обвинителната теза не е допуснато и нарушение на материалния закон. Верни са и направените от контролираната инстанция изводи, че независимо от новата редакция и разширения обхват по чл.127, ал.1 от НПК, при обсъждането на въпросите за автономността на данъчното и наказателното производство няма основание за отстъпление от задължителните указания на Тълкувателно решение № 1 от 7.05.2009 г. на ВКС по т. д. № 1/2009 г., ОСНК . По изложените съображения ВКС намери, че протестът е неоснователен и следва да бъде оставен без уважение. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 218 от 07.12.2018 г., постановено по ВНОХД № 291/2018 г. по описа на Варненския апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ :1. 2.