Р Е Ш Е Н И Е № 110 Гр. София, 15.08.2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в публично съдебно заседание на осми юни през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ ПЕТЯ ХОРОЗОВА при участието на секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова т.д. № 827/2016 г. и за да се произнесе, взе предвид: Производството е по реда на чл.290, вр. чл.386 ал.3 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ответника Е.-П. М. АД, [населено място], чрез процесуален представител юрисконсулт М. Х., срещу решение № 338 от 22.12.2015 г. по в. т. дело № 521/2015 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 373 от 13.05.2015 г. по т. дело № 196/2015 г. на Окръжен съд [населено място], поправено с решение № 502/22.06.2015 г. и касаторът е осъден да заплати на Комисия за защита на потребителите, [населено място] сумата 300 лв. – разноски по делото за въззивното производство. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт е прогласена нищожността на чл. 38, ал. 4 и чл. 38, ал. 9 от Общите условия на договор за пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа на Е.-БЪЛГАРИЯ М. АД /предишно наименование на касатора/, в редакция по решения на ДКЕВР от 07.11.2007 г. и 06.04.2009 г., като неравноправни клаузи, на основание чл.146 ал.1 вр. чл.143 т.18 вр. т.6 от З. /в редакция преди изменението с ДВ, бр. 57 от 2015 г./ по колективен иск, предявен по реда на чл.148 ал.1 т.4 и чл.186 ал.3 З. от Комисия за защита на потребителите, както и касаторът е задължен да публикува диспозитива на решението за своя сметка в един централен и един местен ежедневник, а пълния му текст – на интернет страницата си по начин, аналогичен на оповестените на потребителите действащи общи условия, на основание чл.187 т.1 З.. Касаторът прави оплаквания за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, като същевременно излага доводи и за недопустимост на решението, поради отпадане на правния интерес от провеждане на установителния иск, с оглед това, че атакуваните клаузи вече не са действащи. Изразява несъгласие с извода на въззивния съд, че оспорваните клаузи от ОУ са неравноправни, поради което - нищожни. Поддържа становище, че те са били изготвени и одобрени по специален ред от държавен орган, съобразно ЗЕ и Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката, позовава се и на прогласената в чл.9 ЗЗД свобода на договаряне. Счита, че изводите на съда противоречат на чл.23 т.4 ЗЕ, съгласно който общият принцип, от който се ръководи ДКЕВР /сега КЕВР/, е осигуряването на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите. Като нарушение, водещо до неправилност на обжалвания акт, касаторът посочва и несъобразяване от съда на основните принципи на енергийното право, имащи за цел да осигурят устойчиво развитие в сектора и които са в интерес не само на дружествата – лицензианти в сектор „Енергетика“, а и на обществото като цяло – договорна свобода, предотвратяване на възможност за злоупотреба с право, равнопоставеност на страните, правна сигурност в оборота, добросъвестност. В касационната жалба е направено оплакване и за недостатъчност на мотивите на обжалваното решение относно приетото значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя, както и за липса на мотиви относно обстоятелството, че от обхвата на действие на З. автоматично са изключени небитовите клиенти по смисъла на § 1 т. 33а ДР на ЗЕ и дори процесните клаузи от Общите условия да бъдат обявени за нищожни поради неравноправност, то това би намерило приложение единствено по отношение на битовите клиенти, ползващи се от закрилата на З.. Касаторът моли решението на въззивния съд да бъде отменено и предявените искове да бъдат отхвърлени. Претендира присъждане на направените по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касация Комисия за защита на потребителите, [населено място] не изразява становището си по касационната жалба. Върховен касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение, като прецени данните по делото и обсъди заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното: Касационната жалба е допустима – подадена е от легитимирана страна в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен срок, насочена е срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт и отговаря на изискванията по чл. 284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, с което предявеният от К. иск по чл.148 ал.1 т.4 З. е счетен за основателен, съставът на въззивния съд е съобразил следното: Между страните липсва спор относно съдържанието на атакуваните клаузи. Те представляват част от предвидената възможност на оператора на електроразпределителната мрежа да коригира стойности на вече отчетени показания на измервателния уред, ако се установи, че е извършена доставка на изобщо неизмерена или неправилно отчетена (неточно измерена) енергия, достигнала до обекта на потребителя. Хипотезите, при които е предвидена тази възможност, са както следва: наличие на неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване, водещо до погрешно извеждане на показания в отклонение от действително измеримите стойности (чл. 38 ал. 2 ОУ, вр. чл. 38 ал.3 т.1 при точен измерителна грешката и т.2 в останалите случаи); неправомерно присъединяване към разпределителната мрежа без средство за измерване или чрез заобикаляне на иначе изправното средство (чл. 38 ал. 2 вр. ал.3 т.3 ОУ); както и обективна техническа неизправност на средствата за търговско измерване (чл. 38 ал. 6 ОУ) и повреда или неточна работа на тарифния превключвател (чл. 38 ал. 7 и 8 ОУ). За всяка от хипотезите е уредена методика за изчисляване на количеството ел.енергия, както и период на коригиране за не повече от 180 дни, считано от датата на констатирано основание за корекция, назад до монтажа на измервателното средство или следваща метрологична проверка, респективно до предходен период на коректно измерване. Съгласно чл.143 от З., неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя при определени хипотези, регламентирани в цитираната правна норма, като изброяването не е лимитативно. Според чл. 146, ал. 1 от З. вр. с Директива 93/13/Е. на СЕ от 05.04.1993 г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори, неравноправните клаузи в договорите са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално. В случая клаузите са приложими директно спрямо потребителите, без последните да изразяват изрично съгласие, т.е. начинът на уреждане на съдържанието на правата и задълженията на насрещните страни изцяло изключва възможността спорните клаузи да бъдат уговорени индивидуално. В разглеждания случай атакуваните клаузи на чл.38 ал.4 и чл.38 ал.9 от Общи условия на договор за пренос на електрическа енергия (в редакция по Решение ОУ-060 от 07.11.2007 г. и ОУ-004 от 06.04.2009 г. на ДКЕВР), предвижда възможност за ответното дружество при установено въздействие върху средствата за търговско измерване да преизчислява количеството електрическа енергия за период отпреди констатацията. По този начин ответникът има право да коригира сметка за минал период, без да се отчита реалното количество доставена електрическа енергия и без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане. Обстоятелството, че клаузите на общите условия, в това число и тези – предмет на настоящия иск, са били одобрени от регулатора ДКЕВР не води априори до извод за равноправност на същите, тъй като причините, поради които регулаторният орган е приел решение да одобри точно тези общи условия, са главно икономически и от тях не може да се прави извод за балансираност, равноправност и валидност на одобрените клаузи по смисъла на З.. При преценка на съдържанието на клаузите, даващи възможност на доставчика, прехвърляйки риска от неточното или липсващо отчитане на потребителя, да получи възнаграждение, следва да се съобрази, че въведената методика от една страна изключва напълно установяването на отклонените от отчет количества енергия, а от друга страна въведеният продължителен корекционен период обхваща не само периода на грешното измерване, но и презумптивен период от датата на монтажа или последната извършена, противопоставима на търговеца проверка на средството за търговско измерване до датата на констатирането на грешката в измерването или неизмерването. Фиксирането на възможност за корекция за период от 180 дни, без да се съобразява дали през целия срок правилният отчет на реалното потребление е бил осуетен и то по вина на потребителя, представлява наложено от доставчика едностранно с общи условия договорно преимущество, което може да доведе или до заплащане на стойност на енергия над реално потребената или до прекъсване на изпълнението на доставката поради неуредени сметки. Такава клауза е неравноправна по смисъла на чл.143 т.6 и т.18 от З. и ниищожна на основание чл.146 ал.1 от ЗПП, в който смисъл е и задължителната и трайна съдебна практика по реда на чл.290 ГПК. В допълнение съдът е препратил по реда на чл.272 от ГПК към мотивите на първоинстанционния съд за неравноправност на атакуваните клаузи от общите условия по смисъла на чл. 143, т. 18 от ЗПП, тъй като представляват уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и на потребителя. Решението на въззивния съд е допустимо и правилно. Заслужават подкрепа мотивите на въззивния съд за допустимост на иска, изразени в определение № 77 от 02.02.2015 г. по ч.т.д.№ 35/2015 г., споделени от решаващия съдебен състав, според които интересът от установяване на нищожност на неравноправните клаузи не е отпаднал с приемането на нови общи условия в хода на процеса, доколкото потребителите могат успешно в рамките на давностния срок да предявяват искове за защита на увредените си права, като се позовават на решението по чл.379 ал.2 ГПК, вр. чл.386 ал.1 ГПК. Според чл. 143, ал. 1 З., неравноправен характер на клауза в договор, сключен с потребител, е налице, ако тази клауза е сключена във вреда на потребителя, т. е. чрез нея се злепоставят интересите му; ако не съответства на изискванията за добросъвестност, присъщи на нормалните договорни правоотношения и равнопоставеността на съконтрахентите; или ако води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. Съгласно разпоредбата на чл. 146, ал. 1 З., включените в потребителските договори неравноправни клаузи са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално. Когато неравноправните клаузи се съдържат в ОУ, Комисията за защита на потребителите е оправомощена да сезира компетентния съд с искане за обявяването им за нищожни, при спазване процедурата на чл.148 ал.1 т.4 З., като в настоящия случай липсва спор, че същата е била изчерпана преди предявяване на иска. Изводът на въззивната инстанция за неравноправност по смисъла на чл. 143, т. 6 и т. 18 З. /в приложимите им редакции/ и нищожност на основание чл. 146, ал. 1 З. на атакуваните клаузи е законосъобразен. В съответствие с разпоредбата на чл. 4, § 1 от Директива 93/13/Е. на Съвета от 05.04.1993 г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори при преценката за неравнопоставеност на дадена договорна клауза трябва да се отчита характерът на стоките или услугите, за които е сключен договорът, и да се вземат предвид всички обстоятелства, довели до сключването му, към момента на самото сключване. Трябва да бъдат преценени и последиците, които съответната договорна клауза може да има в рамките на приложимото към договора право. В настоящия случай се касае до разпределение и пренос на особен вид стока – електрическа енергия. По силата на предоставената му лицензия касаторът има господстващо положение на пазара за пренос и разпределение на ел. енергия в съответната територия. Потребителят на електрическа енергия е в положение на по-слаба страна спрямо електроразпределителното дружество /доставчика/ по отношение както на правото му да договаря, така и на степента му на информираност, като това положение води до приемането от негова страна на установените предварително от електроразпределителното дружество /доставчика/ условия, без той да може да повлияе на съдържанието им. Предвидената в ОУ възможност при установено неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване или при неправилно измерване да се преизчислява количеството електрическа енергия за период отпреди констатацията предоставя на ответника /респ. на свързаното с него лице Е.-П. П. АД, по силата на свързващите общите им условия клаузи/ право да коригира сметка за минал период, без да се отчита реалното количество пренесена електрическа енергия, без да се държи сметка за обичайната консумация електрическа енергия в съответния обект с оглед предназначението му, обичайните електрически уреди и честотата на тяхното ползване. Едностранното изчисляване и коригиране на сметките за електрическа енергия за минал период, без да е установен периодът на грешно отчитане или неотчитане на електрическата енергия или без да е установено реалното, респективно обичайното количество електрическа енергия предвид предназначението на конкретния обект, позволява получаването на цена за непренесена /недоставена/ и неползвана от потребителя електрическа енергия. Спецификата на дейностите по производство, разпределение, пренос и доставка на електрическа енергия и нейното обществено значение предполага особени правила, при които тези дейности се осъществяват, но отношенията между доставчика и потребителя на електрическа енергия се основават на принципа на равнопоставеност, който не може да бъде нарушен само поради обстоятелството, че се касае до разпределение и пренос на електрическа енергия. Предотвратяването на възможността за злоупотреба с право, правната сигурност в оборота и балансът между правата и задълженията на страните не могат да се осъществят чрез клауза, даваща възможност за получаване на недължими суми от потребителя. Доводът на касатора за неправилност на въззивното решение поради наличието на свобода на договаряне по чл. 9 ЗЗД е неоснователен. Обстоятелството, че няма законова забрана страните по облигационната сделка да уговарят помежду си начини за уреждане на взаимоотношенията си при наличие на неоснователно разместване на блага и предвидената в чл. 9 ЗЗД свобода на договаряне не обосновават извод, че конкретните договорни клаузи от ОУ са индивидуално договорени. Доводът на касатора, че оспорваните клаузи от ОУ не са неравноправни, тъй като законовата уредба, уреждаща преноса на електрическа енергия, предоставя на потребителите възможност да влияят върху съдържанието на договора и предвижда и гарантира индивидуалното им участие при договарянето на разпоредбите, е неоснователен. Нормативно предвидената процедура за оповестяване, обсъждане и приемане на Общите условия, гарантираща възможност на потребителите да влияят върху съдържанието им, респективно право на потребителите да изразят несъгласие с определени клаузи от Общите условия не означава автоматично, че тези клаузи са индивидуално уговорени и поради това за тях е неприложима разпоредбата на чл. 143 З.. Този извод произтича от разпоредбата на чл. 146, ал. 2 З., съгласно която не са индивидуално уговорени клаузите, които са били изготвени предварително и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, особено в случаите на договор при общи условия. Съгласно § 13, т. 1 от ДР на З. потребител е физическо лице, което вече е страна по договор с доставчика, т. е. само такова лице би могло да участва в обсъждането на Общите условия и да изразява несъгласие с неговите клаузи. Бъдещите потребители ще са обвързани от приетите Общи условия, без да са имали възможност да влияят върху съдържанието им. Правилно въззивният съд е приел, че одобряването на ОУ от ДКЕВР не гарантира тяхната балансираност, равноправност и валидност по смисъла на специалния З., т.к. причините същите да бъдат одобрени са главно от икономически характер. Неоснователно е и оплакването за липса на мотиви в насока, че дори процесните клаузи от Общите условия да бъдат обявени за нищожни поради неравноправност, то това би намерило приложение единствено по отношение на битовите клиенти, ползващи се от закрилата на З., поради това, че от обхвата на действие на закона автоматично са изключени небитовите клиенти по смисъла на § 1, т. 33а ДР на ЗЕ. Това обстоятелство е ирелевантно за спорния предмет, с оглед субективните предели на СПН на настоящото решение, очертани с нормата на чл.386 ал.1 ГПК. Предвид изложеното настоящият състав счита, че обжалваното въззивно решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 338 от 22.12.2015 г. по в. т. дело № 521/2015 г. на Варненски апелативен съд, ТО. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: