Р Е Ш Е Н И Е № 231 София, 24.03.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в откритото заседание на двадесет и осми ноември през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дария Проданова ЧЛЕНОВЕ: Емил Марков Ирина Петрова при секретаря ЕЛЕОНОРА СТОЯНОВА …..……. и с участието на прокурора……….……………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков т. д. № 3000 по описа за 2015 г., за да се произнесе взе предвид: Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 748/15.VІІІ.2016 г., постановено по настоящето дело, касационният контрол по отношение атакуваното от [фирма] въззивно решение е било допуснат в хипотезата по т. 1 на чл. 290 ГПК по релевантния за изхода на делото правен въпрос: „Дали отмяната на административен акт действа с обратна сила, води ли това до отпадане на последиците от него, както и поражда ли задължение за възстановителни мерки, насочени към реституция на положението отпреди издаването на акта?” Оплакванията на търговеца настоящ касатор са били за необоснованост и постановяване на атакуваното въззивно решение в нарушение на материалния закон. В откритото съдебно заседание пред настоящата инстанция страните по спора са били редовно призовани и надлежно представлявани, като касаторът [фирма]-гр. В. е изразил становище чрез двамата свои процесуални представители по пълномощие, че поддържа жалбата си срещу постановеното от Варненския апелативен съд решение, претендирайки касирането му изцяло – като неправилно /незаконосъобразно/ - и постановяване на съдебен акт по съществото на спора от настоящата инстанция, идентичен по смисъл и съдържание с този на първостепенния съд. Обстойно мотивирани съображения в подкрепа на становището си търговецът касатор е изложил и в свои писмени бележки по делото. Ответното по касация [фирма]–гр. В. е поддържало становището си за оставяне на касационната жалба без уважение, като подробно аргументирани доводи в подкрепа на тази теза са били изложени в депозирана по делото писмена защита. Като взе предвид оплакванията и доводите на касатора [фирма]-гр. В., вкл. тези, наведени в писмените му бележки по делото, становището на ответното по касация [фирма]-гр. В. за неоснователност на касационната жалба и изложените в негова подкрепа аргументи в представената писмена защита по делото, както и след като извърши проверка относно процесуалната и материална законосъобразност на атакуваното въззивно решение в пределите на чл. 290, ал. 2 ГПК, Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, приема следното: Касационната жалба е основателна. Незаконосъобразно, в директно противоречие с текста на чл. 36а, ал. 2 in fine ЗЕ, е разбирането на Варненския апелативен съд, че отмяната на административен акт не може да преуреди или да отмени валидно възникнали права и задължения по силата на сключен между страните договор – в случая договор за спогодба (тристранен протокол № 4 от 8.VІІ.2013 г. „за прихващане на взаимни задължения”), като същото важало и за сключения между ищеца и трето лице оператор – [фирма], неформален договор за достъп до електроразпределителната мрежа /Е./, представляващ по естеството си договор за услуга, „близък до договора за наем, който е с продължително изпълнение” и е бил изпълняван от оператора до отмяната на Решение № Ц-33/14.ІХ.2012 г. на Д., а оттам, че: „Действието на отмяната спрямо такъв договор е занапред и не може да засегне период от изпълнението на договора, който вече е изтекъл”. Тези решаващи правни изводи на въззивната инстанция, които не държат сметка за отмяната на какъв по вид административен акт се отнася спора по делото, нито за това изпълнил ли е бил надлежно задължението си по чл. 84, ал. 2 от Закона за енергетиката /във вр. чл. 293, ал. 1 ТЗ/ търговецът настоящ касатор - за сключване на писмен договор за предоставяне на услугата „достъп” до Е., са необосновани и затова не може да бъдат споделени. Изпълнението на насрещните задължения между страните по спора, произтичащи от сключения помежду им договор № 198/31.V..2012 г. за търговска продажба, се е осъществявало в хода на динамични промени в материалните закони, приложими към правоотношенията в отрасъла „Енергетика” /ЗЕ, ЗЕВИ, а също и Правила за търговия с електрическа енергия`2010/, проявили се само месец и половина след горепосочената дата. По същество тези нормативи промени са поставили след 17 юли 2012 г. процесния възмезден двустранен договор във функционална зависимост от наличието на друг договор, различен от продажбата, а именно такъв за предоставяне на услугата „достъп” до електроразпределителната мрежа, чието сключване със съответното електроразпределително дружество /очевидно в писмена форма/, императивно е било поставено от законодателя като необходимо условие за реализиране на породените от процесната сделка от 31.V.2012 г. субективни права и задължения. Този извод следва пряко от разпоредбата на § 197, ал. 1 от ПЗР на Закона за енергетиката, задължаваща производителите не ел. енергия, които при влизането в сила на ЗИДЗЕ (ДВ, , бр. 54 от 2012 г., в сила от 17 юли 2012 г.) не са сключили договори за достъп с оператора на електропреносната мрежа и/или с оператора на електроразпределителната мрежа, да сторят това в срок до два месеца от влизането в сила на този закон. Според втората алинея на същия законов текст неизпълнението в срок – т.е. до 17.ІХ.2012 г., на това нормативно задължение има за последица възможността операторът на ел. разпределителната мрежа директно да сезира Д., която административно определя условията за достъп до сключването на договор. Въпросните „условия” не са нещо различно от утвърдените от същата Комисия с нейното решение № Ц-33/14.ІХ.2012 г. временни цени за достъп до електроразпределителните мрежи, считано от 18.ІХ.с.г. В процесния случай обаче, констатацията на Варненския апелативен съд за съществуването на „неформален договор” между търговеца настоящ касатор и третото лице – мрежов оператор „Е.-П. М.” АД-гр. В. не само игнорира изискването на законодателя за писмена форма на този договор за предоставянето на услугата „достъп” до Е., но и приравнявайки реално съществуващият такъв формален /писмен/ договор № 3003 - 2010- П-Д11-413-13.07.2011 г. от 10.VІІІ.2011 г. сключен между настоящия касатор и третото лице- „Е.-П. М.” АД-гр. В., към наемен /по чл. 238 и сл. ЗЗД/, има за резултат формиране на погрешния правен извод, че прогласената изначална липса на вземане за цена на достъп до Е. следвало да се приравни по последици на конститутивния ефект от развалянето на двустранен договор за продължително или периодично изпълнение. Настоящият ответник по касация е търговско д-во, различно от неучастващото в процеса „Е.-П. М.” АД-гр. В.. За яснота този ответник по касация може да бъде означен като електроснабдително д-во – в отличие от другото, електроразпределителното /условно наричано още „мрежов оператор” – по см. на § 1, т. 34б, б. „а” от ДР на ЗЕ/. Доколкото последните представляват естествени монополи на съответния регионален пазар в страната ни, не съществува правна възможност за свободно, при пазарни условия, договаряне на цените за осъществяваната от тях специфична дейност в отрасъла „Енергетика”. Затова определянето на цените за предоставяне на услугите „достъп” да ел. разпределителната мрежа, както и „пренос” на произведена от възобновяеми източници ел. енергия по същата мрежа, представлява изключително правомощие на регулаторния колективен орган Д. /сега КЕВР/, съгласно чл. 30, ал. 1, т.т. 10 и 13 ЗЕ. В тази връзка ще следва последователно да се разграничи, че ответното по касация [фирма]-гр. В. е търговско д-во, различно от неучастващото в процеса „Е.-П. М.” АД-гр. В., като за по-голяма яснота ответникът по касация бъде означен като електроснабдително д-во – за разлика от второто, електроразпределителното /условно наричано още „мрежов оператор” – по см. на § 1, т. 3б, б. „а” от ДР на ЗЕ/, явяващо се „страна” по процесния тристранен протокол № 4 от 8.VІІ.2013 г. с предмет „прихващане на взаимни задължения”. Доколкото електроразпределителните дружества в страната ни представляват естествени монополи на съответния регионален пазар, не съществува правна възможност за свободно, т.е. при пазарни условия, договаряне на цените за осъществяваната от тях специфична дейност в отрасъла „Енергетика” и поради това определянето на цените за предоставяне на услугите „достъп” до електроразпределителната мрежа и „пренос” на произведена от възобновяеми източници ел. енергия по същата Е. представлява изключително правомощие на регулаторния колективен административен орган Д. /сега КЕВР/: съгласно чл. 30, ал. 1, т.т.10 и 13 ЗЕ. В настоящия случай спорът, чието разрешаване е било предмет на постановеното от Варненския апелативен съд решение, е възникнал в резултат от частично неизпълнение на договорното парично задължение на ответното по касация [фирма] по издадената му от касатора данъчна ф/ра № 19/30.VІ.2013 г.на обща стойност от 224 516.18 лв., от която до завеждане на делото ответното по касация д-во е заплатило сума размер на 168 127.15 лв. /оставайки задължено за разликата от 56 389.03 лв./. Въпросното неизпълнение от страна на търговеца купувач на ел. енергия е било обосновавано с извършено от него прихващане с надлежно цедирано му от мрежовия оператор – по силата на клаузата по чл. 3 от процесния Протокол № 4/8.VІІ.2013 г. вземане, идентично по размер с горепосочената разлика, произтичащо от осигурения на настоящия касатор, като производител на ел. енергия от възобновяеми източници/ достъп до електроразпределителната мрежа. Относно валидността на този договор за цесия ще следва да се отбележи следното: Съгласно чл. 103, ал. 1 ЗЗД, когато две лица си дължат взаимно пари, техните насрещни вземания, респ.- задължения, следва да са изискуеми и ликвидни, т.е. съществуващи към момента, в който прихващането е могло да се извърши. В процесния случай съблюдаването на това нормативно изискване поставя въпроса дали ответникът по касация е могъл валидно да стане цесионер по силата на горецитираната клауза от тристранния протокол № 4/8.VІІ.2013 г. между него и цедента [фирма]-гр. В. именно в контекста на допусната предварително изпълнение на решението на Д. № Ц-33/14.ІХ.2012 г., определящо – считано от 18.ІХ.с.г. – „временни цени” за достъп до преносната и ел. разпределителната мрежи за производители на ел. енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени. В редакцията си към датата на сключване на процесния договор за търговска продажба между страните по спора разпоредбата на чл. 36а, ал. 2 ЗЕ е предвиждала, че Д. утвърждава цени в отношенията /т.. в договорните връзки/ между енергийните предприятия, доставящи ел. енергия по регулирани цени, от една страна, и операторите на преносни и ел. разпределителни млежи – от друга, „като пределни цени на всеки лецензиант с решение, което е индивидуален административен акт”. Общоизвестно е обстоятелството, че с решение № 4083/25.ІІІ.2013 г., постановено по адм. дело № 12494/2012 г., Върховният административен съд е отменил Р. № Ц-33/14.ІХ.2012 г. на Д., а с факта на потвърждаването на този съдебен акт с решение № 8937/19.VІ.2013 г. на 5-членен състав на същия върховен съд по адм. дело № 082/2013 г., се стига до меродавния за изхода на делото правен въпрос, по който – в хипотезата по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК – е бил допуснат касационен контрол на атакуваното в настоящето пр-во решение на Варненския апелативен съд. Съгласно чл. 177, ал. 1 АПК решението има сила за страните по делото, но ако с него оспореният адм. акт бъде отменен или изменен, решението на административния съд има действие по отношение на всички (erga omnes). В тази връзка с категоричност ще следва да се отговори, че конститутивното действие на влязлото в сила решение на 5-членния с-в на ВАС от 19 юни 2013 г., с което Р. № Ц-33/14.ІХ.2012 г. на Д. за определянето на временни цени за достъп до електропреносните и ел.разпределителните мрежи е било отменено, настъпва с обратна сила (ex tunc). Това разбиране изцяло споделя изразеното в мотивите на Опр. № 14279/31.Х.2013 г. на 5-чл. с-в на ВАС по адм. дело № 9807/2013 г. становище, че по силата на чл. 177, ал. 1, изр. 2-ро АПК „конститутивното действие на решението за отмяна на административния акт /ИАА – бел. на ВКС/, състоящо се в отпадането с обратна сила на разпоредените с него правни последици, се разпростира не само по отношение на страните по делото, а важи за всички”. Видно е, че за разликата от нормативните административни актове, чието действие, съгласно чл. 195 АПК, се зачита между страните по дадено правоотношение до отмяната им от ВАС, в процесния случай е било осъществено предварително изпълнение на един невлязъл в сила индивидуален административен акт, установяващ при това само временни цени за достъп до съответната преносна или Е., т.е. без все още да е налице окончателно ценообразуване за исковия период по процесната данъчна ф/ра № 19/30.VІ.2013 г. Ето защо в настоящия случай по необходимост се налага извод, че нормата на чл. 195, ал. 1 АПК урежда всъщност едно изключение от базисното общо правило, че отмяната на незаконосъобразните административни актове действа от момента на тяхното издаване, щом като само съответстващите на изискванията на чл. 146 АПК за материална и процесуална законосъобразностиндивидуални адм. актове са обективно годни да породят целените от административния орган, техен издател, правни последици. При тези данни по настоящето дело цесията, обективира в клаузата по чл. 3 на тристранния протокол № 4/8.VІІ.2013 г., не е могла валидно да породи присъщото й правно действие /по чл. 99 ЗЗД/, тъй като вземането на варненското ел. разпределително д-во „Е.-П. М.” АД /цедент/ за цена на осигурен на търговеца настоящ касатор достъп до ел.разпределителната мрежа по установените към онзи момент от Д. временни цени, се явява отпаднало с обратна сила, т.е. отпреди датата 18.ІХ.2012 г. на допуснатото предварително изпълнение на това невлязло в сила решение на Комисията. Така, при категорично установената по делото липса на изискуеми и ликвидни вземания на третото за спора лице мрежов оператор към търговеца настоящ касатор (явяващ се продавач-производител на ел. енергия от фотоволтаици), правно не е било възможно да се извърши прихващане с дължимите от неговия съконтрахент [фирма] по договора за търговска продажба суми по издадената данъчна ф/ра № 19/30.VІ.2013 г. Следва да бъде съобразено на плоскостта на тази констатация, на точния смисъл на разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗЗД, както и на принципно възмездния характер на предоставяната обща услуга „достъп” до Е. на съответния регионален мрежов оператор, че се явява неприложимо правилото на чл. 326, ал. 2 ТЗ към договора по чл. 84, ал. 2 ЗЕ. Това е така, защото последният няма естеството на търговска продажба, за да може да „се смята, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока и при подобни обстоятелства”. В заключение, налице е и допълнителна аргументация в подкрепа на горния значим за изхода на делото правен извод досежно невъзможността да се върши прихващане в процесния случай, която се основава на общоизвестното обстоятелство, че с т. ІV от свое последвакщо решение № Ц-6/13.ІІІ.2014 г. тогавашната Държавна комисия за енергийно и водно регулиране е утвърдила, считано от същата дата, на неучастващия в процеса мрежов оператор цена за достъп до Е. на производители на ел. енергия от възобновяеми източници, която се изкупува по преференциални цени, в размер на : „0.00 лв./МВтч.” По такъв начин е била довършена административната процедура по първоначалното искане на съответните регионални мрежови оператори за определяне на окончателни цени на услугата достъп до ел. разпределителната и преносната мрежи, предоставяна на производителите на ел. енергия, вкл. и на собственици на фотоволтаични централи. С оглед всичко изложено и на основание чл. 293, ал. 2 ГПК атакуваното решение на Варненския апелативен съд ще следва да бъде отменено: като необосновано и постановено в нарушение на горецитираните относими към процесния случай материални закони за отрасъла „Енергетика”. При обективираното в клаузата на чл. 1 от тристранния протокол № 4/8.VІІ.2013 г. писмено извънсъдебно признание на ответното по касация [фирма], че то дължи по договора за търговска продажба № 198/31.V.2012 г. на търговеца настоящ касатор сума в размер на 224 516.18 лв. - по издадената от последния данъчна ф/ра № 19/30.VІ.2013 г., а също и предвид признанието на законния представител на [фирма] в исковата му молба, че част от тази сума в размер на 168 127.15 лв. вече му е била изплатена, неговият осъдителен иск с правно основание по чл. 327, ал. 1 ТЗ се явява основателен и доказан в предявения по делото негов размер от 56 389.03 лв. (петдесет и шест хиляди триста осемдесет и девет лева и три стотинки), вкл. и ведно със законната лихва върху посочената главница, считано от завеждане на делото (19.VІІІ.2014 г.) и до окончателното й изплащане. В заключение, при този изход на делото в настоящето касационно производство по чл. 290 ГПК и предвид изрично направеното от касатора /ищеца/ [фирма] искане за това, ответното по касация [фирма]-гр. В. ще следва да бъде осъдено – на основание чл. 78, ал. 1 ГПК – да му заплати всички направени разноски по водене на делото в трите съдебни инстанции, възлизащи общо на 11 558.34 лв. (единадесет хиляди петстотин петдесет и осем лева и тридесет и четири стотинки) Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 163 на Варненския апелативен съд, ТК, от 8.VІ.2015 г., постановено по т. дело № 284/2015 г., КАТО ВМЕСТО НЕГО П О С Т А Н О В Я В А : О С Ъ Ж Д А [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], сграда на „В. Т.-Г” – НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 327, АЛ. 1 ТЗ – да заплати на ищцовото [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], Р-н „Приморски”, курортен комплекс „Златни пясъци”, хотел „И.”-2, вх. „А”, ап. № 19,СУМА В размер на 56 389.03 лв. (петдесет и шест хиляди триста осемдесет и девет лева и три стотинки), представляваща незаплатена част от цена за продадена ел. енергия по сключен помежду им договор № 198/31.V.2012 г. и издадената въз основа на него данъчна ф/ра № 19/30.VІ.2013 г., ведно със законната лихва върху тази главница, считано от завеждане на делото /19.VІІІ.2014 г./ и до окончателното й изплащане. О С Ъ Ж Д А ответното по касация [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], сграда на „В. Т.-Г” – НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 78, ал. 1 ГПК - да заплати на касатора /ищеца/ [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], Р-н „Приморски”, курортен комплекс „Зл. Пясъци”, хотел „И.”-2, вх. „А”, ап. № 19, СУМА в размер общо на 11 558.34 лв. (единадесет хиляди петстотин петдесет и осем лева и тридесет и четири стотинки), представляваща равностойността на всички направени от последното разноски по водене на делото в трите съдебни инстанции, съгласно приложен Списък по чл. 80 ГПК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 2