Р Е Ш Е Н И Е   № 550   София,  02 февруари 2009 година   В ИМЕТО НА НАРОДА        Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на 05 декември две хиляди и осма година, в състав:    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН  ИЛИЕВ            ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА  АВДЕВА     БИЛЯНА  ЧОЧЕВА     при участието на секретаря  КРИСТИНА  ПАВЛОВА и в присъствието на прокурора   МАДЛЕН ВЕЛИНОВА    изслуша докладваното от председателя (съдията) Г. ИЛИЕВ дело  № 529/2008  година.   Производството е по чл.419 и сл. НПК. Образувано е по искане на осъденият И. П. Д. от гр. Б. за отмяна, по реда на възобновяване наказателното производството, на решение №258/11.09.2008г, постановено по в.н.о.х.д. №271/2008г. на Благоевградски окръжен съд. Искането е направено в срока по чл.421, ал.3 НПК. Поддържа се доводи за отменителните основания по чл.422, ал.1, т.5 вр. чл.348, ал.1, т.т.1-3 НПК. Основанието по чл.348, ал.1, т.2 НПК се мотивира с довод за допуснато нарушение визирано в чл.348, ал.3, т.3 НПК, понеже в състава на съдът постановил осъдителната присъда е участвувала съдебна заседателка, която не се е отвела, въпреки наличието на основание по чл.29,ал.2 НПК за това. Освен това се поддържа, че въззивният състав не е отстранил и допуснати нарушения, свързани с неспазването на процесуалните правила-чл.чл.14 и 305, ал.3 НПК, за проверка и оценка на доказателствените източници, довело до необосновани изводи по отношение фактическите състави на инкриминиралите деяния. Неправилното приложение на закона-348, ал.1, т.1 вр. ал.2 НПК се извежда, като резултат на предходното процесуално нарушение, свързано с неправилната оценка на доказателствения материал, поради което съдът е квалифицирал, като престъпления по чл.150, пр. първо и чл.152, ал.2, т.1 в ал.1, т.2 НК иначе несъставомерни деяния. По същество се прави искане след възобновяване на производството да се върне делото за ново разглеждане на първата инстанция за отстраняване на нарушенията. Поради оттегляне от пострадалата на предявения граждански иск и молбата за участие в процеса, като частен обвинител, от нейният повереник не е постъпвало възражение против искането. Прокурорът даде заключение, че искането е неоснователно. Счита, че при постановяване на въззивното решение не са допуснати претендираните нарушения, поради което предлага искането да не се уважава. Върховният касационен съд, като съобрази доводите на страните, направените искания и провери решението, за да се произнесе в пределите на правомощията по чл.426 вр. чл. 347 вр. чл.348 НПК, съобрази следното: С присъда № 5409/11.12.2007г. по нохд № 103/2007г. На Благоевградски районен съд подс. И. Д. е признат за виновен в това, че : - на 20.07.2006г. в гр. Б., се съвкупил с К. К. Ц. , ненавършила 18-годишна възраст и лишена от възможност за самоотбрана, като я принудил към това със сила, поради което и на основание чл.152, ал.2, т.1 вр.ал.1,т.1 и т.2 вр. чл. 54 НК е осъден на четири години и шест месеца лишаване от свобода, - по същото време и място , извършил действие с цел да възбуди и удовлетвори полов желание без съвкупление по отношение на К. Ц. , чрез употреба на сила и използуване на безпомощното и състояние, поради което и на основание чл.150, пр.1 и 3 вр. чл.54 НК е осъден на една година и шест месеца лишаване от свобода. По съвкупност и на основание чл.23 НК е определил за изтърпяване едно общо наказание в размер на четири години и шест месеца лишаване от свобода, което на основание чл.24 НК увеличил на пет години и шест месеца лишаване от свобода, при първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието. Със същата присъда подс. Д. е осъден да заплати на К. Ц. сумите 2 000лв. и 5 000лв, представляващи обезщетения за претърпените от престъпленията по чл.150,пр.1 и 3 и по чл.152, ал.2, т.1 вр.ал.1,н.1 и т.2 НК неимуществени вреди, като за разликите до пълния размер от 15 000лв. и 30 000лв. отхвърлил предявените искове. С решението предмет на искането за възобновяване на производството, въззивният състав е отменил присъдата в частта по приложението на ч.24 НК, както и в частта с която е уважен гр. иск, като е прекратил производството, поради оттегляне на иска за неимуществени вреди. Присъдата е изменена, относно квалификацията на престъпленията , като това по чл.152, ал.2, т.1 вр. ал.1,т.1 и т.2 НК е преквалифицирано по чл.152, ал.2, т.1 НК, а това по чл.150, пр.1 и 3 НК, само по чл.150,пр.1 НК. В останалата част присъдата е потвърдена. Доводът за постановена от незаконен състав присъда е основателен. При постановяване на присъдата е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила - чл. 348, ал. 1, т. 2, вр. чл. 29, ал.2 НПК, което не е отстранено от въззивната инстанция, макар защитата на осъдения да е направила мотивиран довод за това нарушение. Разпоредбата на чл. 29, ал.2 е част от процесуалните гаранции предвидени от законодателят за реализиране правото на подсъдимият, разглеждането и решаването на наказателното му дело да се извърши от независим и безпристрастен съд. За разлика от изчерпателно изброените основания на задължителен отвод по чл.29, ал.1, т.т.1-8 НК, с разпоредбата на чл.29, ал.2 НПК са обхванати всички други възможни хипотези, при чието наличие, лицата, формиращи съдебния състав могат да се считат предубедени или заинтересовани пряко или косвено от изхода на делото. По съдържание тези обстоятелства могат да бъдат най-различни, поради което не е възможно да се обхванати чрез изчерпателното им изброяване и дефиниране в закона. Това което ги обединява е, наличието им по конкретното дело да поражда съмнение, относно непредубедеността или безпристрастието на съдията или останалите членове на съдебния състав. В настоящият случай съдебната заседателка Т. Г. , член на съставът постановил осъдителната присъда, е пострадала при блудствени действия извършени с нея от гръцкия гражданин Д. П. По жалба на Г. е било образувано досъдебно производство и след надлежно разследване срещу П. е внесен обвинителен акт за престъпление по чл.150,пр.1 НК. Образуваното н.о.х.д. №493/2008г. по описа на Благоевградски районен съд е било насрочено за разглеждане през м. октомври 2008г. Или по времето, когато съдебната заседателка е била включена в съдебният състав, постановил осъдителна присъда срещу осъдения И. Д. за престъпления по чл.150, пр.1 и 3 НК и по чл.152, ал.2, т.1 НК, е било на производство и другото дело, по което е предстояло произнасяне по обвинението за извършени с пострадала Г. блудствени действия. При тези данни, настоящият състав счита, че изискването на закона, присъдата да бъде постановена от съдебен състав, чието вътрешно убеждение е основано единствено и само на основата на доказателствата и закона не е спазено. Съжденията на въззивният съд за това, че разпитите на съдебната заседателка в качеството и на свидетел по н.о.х.д. №493/2008г. не съдържат изявления за негативно отношение към всички лица извършили блудствени действия, поради което не е имало основание за приложение на чл.29, ал.2 НПК, не държат сметка, за следващата констатация направена от съдът, че в същия разпит е посочила и данните своето състояние след извършените с нея блудствени действия, почувствувала се поругана физически и морално, обидена и наранена. Затова настоящият състав счита, че щом като пострадалата Т. Г. е жертва на блудствени действия, каквото е обвинението и срещу подсъдимият, не би могло да се очаква постановяване на обективен и безпристрастен съдебен акт от съдебен състав в които Г. участвува като съдебен заседател. Последното е задължавало съдебната заседателка да се отведе от разглеждането на делото по силата на императивната разпоредба на чл.31, ал.3 вр. ал. 1, вр. с чл. 29, ал. 2 НПК. Като не е изпълнила задълженията си по тези разпоредби, е отнела възможността присъдата да бъде постановена от законен състав. Това налага присъдата да бъде отменена изцяло, а делото върнато за ново разглеждане от друг първоинстанционен състав от стадия на съдебното заседание. При положение, че присъдата е постановена от незаконен състав не се налага обсъждане на останалите доводи за допуснати нарушения, които следва да се имат предвид при новото разглеждане на делото. Въззивната инстанция е допуснала самостоятелно нарушение, което се изразява в следното. По повод въззивната жалба на подс. Д. за допуснато нарушение на закона съдът е приел, че установените по делото фактически положения, при които подсъдимият е извършил блудствени действия и изнасилване не съдържат признаците за съставомерност, „чрез използуване безпомощното състояние на пострадалата” и „ лишена от възможност за самоотбрана”, поради което с диспозитива е извършил преквалифициране на престъпленията, но пропуснал да оправдае подсъдимият по обвинението в съответните части за които е мотивирал правни изводи за несъставомерност. В тези случай , както нееднократно е посочвал ВКС, съдът извършва процесуално нарушение, което също налага отмяна и връщане на делото за неговото отстраняване. Мотивиран от изложените съображения и като съобрази, че са налице основанията по чл. 354, ал.3, т.2 НПК вр. чл.348, ал.3, т.т.1 и 3 НПК за отмяна на постановеното решение, Върховния касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И:   Отменява решение №258/11.09.2008г, постановено по в.н.о.х.д. №271/2008г. на Благоевградски окръжен съд. Връща делото за ново разглеждане от друг състав на Благоевградски районен съд от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: 1.   2.