Р Е Ш Е Н И Е № 263 София 24.06.2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на единадесети декември през две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА ЧЛЕНОВЕ : МАРИАНА КОСТОВА КОСТАДИНКА НЕДКОВА при участието на секретаря Милена Миланова, като изслуша докладваното от съдията Костова т.д. № 3734 по описа за 2013 г. и за да се произнесе, взе предвид следното : Производството е по реда на чл.290 и сл. от ГПК . Образувано е по касационна жалба на [фирма], представлявано от К. П. и К. П., чрез Н. Г. – юрисконсулт на дружеството, срещу решение №1084/30.05.2013г., постановено по т.дело № 3575/2012г. на Софийски апелативен съд, търговско отделение, шести състав, с което е отменено решение № 103 от 20.01.2012г., по т.дело № 785/2010г. на СГС, т.о. и е отхвърлен като неоснователен искът на касатора срещу [фирма] за неразплатени СМР по три броя фактури на обща стойност 191 025.15 лв. и за сумата от 19 102.51 лв., представляваща договорна неустойка; иск за сумата от 100 000 лв., предявен като частичен иск от сумата от 460 076.88 лв. представляваща сбора от сумите, удържани по всеки един от 11-те броя протоколи образец 19 като гаранция за добро и качествено изпълнение и за сумата от 10 000 лв., частичен иск за пропусната печалбата, която ищецът би получил от изпълнението на договора. На [фирма] – [населено място] са присъдени разноски в размер на 24 202.55 лв. Искането е за отмяна на решението на касационните основания по чл.281, т.3 ГПК. Поддържа, че без да е сезиран от страните по делото с подадените от тях въззивни жалби, САС е дал нова правна квалификация на иска по чл.268 ЗЗД, вместо тази по чл.266 ЗЗД на първоинстанционното решение, с което е допуснато нарушение на чл.269 ГПК. В нарушение на чл.269, ал.2 ГПК въззивният съд не се е произнесъл по правилността на решението на СГС по въпросите по които е бил сезиран с въззивните жалби. Въззивният съд е формирал собствени изводи по съществото на спора и правилността на решението по въпроси, с които не е сезиран с въззивните жалби, и не е формирал правни изводи по въпросите, с които е бил сезиран от страните по делото. От обстоятелствената част на исковата молба може безспорно да се заключи, че предявеният иск намира правното си основание в чл.266 ЗЗД, тъй като предмета на спора включва неизпълнение на договорно задължение за плащане на възнаграждението на извършени СМР, за които има съставени актове обр.19. От съда не е съобразен фактът, че построената от касатора сграда функционира като пет звезден хотел като годна за обикновеното си и предвидено в договора предназначение, а претенцията на изпълнителя е именно за извършена и приета работа, като част от завършения строителен обект. Макар да са предявени обективно съединени искове с различни правни основания, САС е свел всички под нормата на чл.268 ЗЗД, с което е нарушил закона. Решението е постановено в нарушение на чл.268 ЗЗД, при неизяснена фактическа обстановка, тъй като след промяна на правната квалификация на иска, съдът служебно не е събрал доказателства, относими за този иск. Искането е за отмяна на решението на САС и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда за произнасяне по въззивните жалби. Ответникът [фирма] в открито съдебно заседание заявява становище за потвърждаване на въззивното решение. Поддържа, че независимо от дадената от въззивния съд правна квалификация на иска, предявените искове са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. Претендира за направените по делото разноски, съобразно представения списък на разноските Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение като разгледа жалбата и провери обжалваното решение, с оглед на заявените касационни основания, прие за установено следното: Касационният контрол е допуснат в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК с определение №657 от 17.07.2014г., постановено по делото, по значимия за изхода на делото процесуалноправен въпрос за правомощията на въззивния, като съд по същество и при условията на ограничен въззив по чл.269 ГПК. От фактическа страна САС е приел, че ищецът [фирма] е предявил при условията на обективно съединяване искове за заплащане на възнаграждение за извършени СМР, които не са били платени от възложителя, по сключен между страните договор за строителство от 15.05.2008г., три броя анекси и споразумение за относно извършване на довършителни работи, при ориентировачно определена цена, като окончателната стойност е трябвало да бъде определена въз основа на действително извършените видове и количества СМР и единични цени, съгласно Приложение №1, което съставлява неразделна част от договора. Вторият иск е по чл.92 ЗЗД – претенция за неустойка, съгласно клаузите на договора, третият иск е за възстановяване на задържаната от възложителя гаранция за качествено изпълнение на СМР, след приспадане на стойността на некачествено изпълнените СМР, четвъртият иск е за пропуснатата печалба, която изпълнителя би получил от изпълнението на договора. В исковата молба самият ищец е въвел твърдение, че договорът е прекратен от възложителя, за което ищецът е бил уведомен с три писма от 28.04.2009г., 21.05.2009г. и 28.05.2009г. С оглед на прекратяването на договора на основание чл.268 ЗЗД ищецът е предявил обективно съединените искове, отнасящи до изпълнението на договора за строителство до момента на неговото прекратяване. Становището на ответника по иска по чл.266 ЗЗД е, че не дължи претендираната от ищеца сума поради некачествено изпълнение на СМР и не приемане на работата, поради което вземането е неизискуемо; поради забава в изпълнението; неизпълнение на поети с договора задължения като съставяне на линеен график и неоказване на съдействие при съставянето на актове и протоколи по време на строителството. При условията на евентуалност е заявил, че прави прихващане със сумата от 156 801.90 лв. – платена авансово, която не е била приспадната от ищеца след разваляне на договора. Позовал се е на недостатъци в изпълнението и признаването на такива от ищеца в исковата молба. Ищецът пръв е изпаднал в забава и неговото неизпълнение е пречка за надлежното изпълнение от кредитора, тъй като страните са уговорили последователност в изпълнението. Възложителят не изпаднал в забава относно плащането по посочените три броя фактури, тъй като строителя не е съставил подробен график за изпълнение на обекта дори след издаването на разрешително за строеж и поради тази причина не е дал ясни параметри за срока за изпълнение на своето задължение. Било противопоставено възражение, че по време на действието на договора възложителя не е участвал при изготвянето на задължителни актове и протоколи съгласно Наредба № 3 от 2003г. Изпълнителят категорично е отказал да коригира възнаграждението за СМР по искане на възложителя с оглед на променената икономическа ситуация след сключване на договора. В условията на евентуалност ответникът е направил възражения за прихващания за намаляване на цената на възнаграждението с оглед на намаляване на цената на строителни материали, както и със стойността на некачествено извършените строителни работи, които по естеството си са неотстраними. Заявено е становище за отхвърляне на иска по чл.92 ЗЗД, поради неизискуемост на главното задължение и предвид забава на кредитора и на иска за заплащане на гаранцията, поради некачествено изпълнени СМР, чиято стойност надхвърля размера на гаранцията. При условията на евентуалност е направено възражение за прихващане със сумата от 372 500 лв. Ответникът е направил възражение за неоснователност на четвъртия иск поради недоказаност на основанието и поради разваляне на договора. За да отмени осъдителното решение на първоинстанционния съд, с което са били приети за основателни исковете по чл.266, ал.1 ЗЗД и чл.92 ЗЗД, на иска по чл.79 ЗЗД за възстановяване на гаранцията за качествено изпълнение на СМР и след извършено прихващане по възраженията на ответника, САС е приел, че неправилно първоинстанционния съд е квалифицирал основния иск по чл.266 ЗЗД. Правното основание на иска е по чл.268 ЗЗД изведено от изложените в исковата молба обстоятелства и петитум. За съда не е имало спор , че част от работите са извършени след определения в договора срок -1.12.2008г., както и че ищецът е изпълнявал задълженията си по договора до деня, в който е бил уведомен от ответника за желанието си действието на договора да бъде прекратено. След като е възпроизвел посочените в т.VІІІ от договора основания и основанията за прекратяване на договора в писмото на възложителя от 21.05.2009г., САС е направил извод, че нито едно от тях не попада в конкретната хипотеза на изброените в т.VІІІ основания за прекратяване на договора. Основателни причини за отказ от договора няма, което означава, че изявлението на възложителя не е произвело търсения правен ефект и договорът между страните не е прекратен на посоченото основание. Затова и исковата претенция с правно основание чл.268 ЗЗД следва да бъде отхвърлена като неоснователна, като изпълнителят може да реализира отговорността на възложителя в някоя от хипотезите на чл.79, ал.1 във връзка с чл.266, ал.1 ЗЗД. Решението е неправилно. Същото е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Служебните задължения на въззивния съд в хипотезата на недопустимост и нищожност на първоинстанционното решение са уредени изрично от процесуалния закон /чл. 269, изр. първо ГПК/. Предвид изричната разпоредба на чл. 269, изр. второ ГПК извън проверката за валидност и допустимост, въззивният съд е ограничен от посоченото в жалбата. Единственото изключение от забраната за служебна проверка се отнася до нарушението на императивни материалноправни разпоредби и в хипотезата, при която осъществяването на въззивните функции при защитата на правата на някои частноправни субекти е дължимо и в защита на друг, публичен интерес. В т.3 на Тълкувателно решение №1/2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, е изразено разбирането, че доколкото обхватът на дейността на въззивната инстанция съгласно чл.269, изр. 2 ГПК е ограничен, въззивният съд може да приеме, че първоинстанционният съд е приел за установен факт, който не се е осъществил, или че не е приет за установен факт, който се е осъществил, само ако въззивната жалба съдържа оплакване, че даден релевантен за делото факт е погрешно установен. Въззивният съд може да приеме определена фактическа констатация за необоснована само при наличие на оплакване за необоснованост на първоинстанционното решение в тази му част. В конкретния случай, въззивният съд, в нарушение на правомощията си по чл.269, изр. 2 ГПК, не се е произнесъл по конкретните оплаквания във въззивната жалба на [фирма] и насрещната въззивна жалба на [фирма], а е приел, че трябва да извърши „цялостна проверка на обжалвания акт”. В нарушение на разпоредбата на чл.269, ал.2 ГПК съдът не се е произнесъл по правилността на първоинстанционното решение, с оглед на наведените във въззивната жалба на въззивника [фирма] оплаквания по предявените искове по чл.266, ал.1 ЗЗД и чл.92 ЗЗД, по искът за връщане на гаранцията за качествено изпълнение на СМР. Доводите му за неправилност на първоинстанционното решение са за некачествено изпълнени СМР от ищеца, затова работата не е приета, поради което вземането за възнаграждение по чл.266 ЗЗД не е изискуемо. Изложени са оплаквания за неправилност на решението и в частта, с която не са уважени възраженията му за прихващане. Съдът е обосновал изводите си за неправилност на първоинстанционното решение въз основа на факт, който за страните не е бил спорен. При подробното възпроизвеждане на обстоятелствената част на исковата молба и молбата – допълнение, отговорът на исковата молба и изложените от ответника основания за неоснователност на предявените от ищеца искове, вкл. по основния иск по чл.266, ал.1 ЗЗД, нито една от страните не е оспорвала прекратяването на облигационната връзка по договора за изработка /строителство/ от 15.05.2008г. С оглед на този безспорен за страните факт, доводите и възраженията им по предявените искове / въпроизведени в съобразителната част на въззивното решение/ се отнасят до изпълнението и приемането на извършените от изпълнителя СМР, изискуемост на вземането за възнаграждение за извършената работа по иска по чл.266 ЗЗД, качество на строителството и последиците от некачествено извършената от ищеца работа и др. С оглед на тази си позиция, ответникът е направил и възраженията си за съдебно прихващане на свои вземания със вземанията на ищеца. За страните по делото не е имало спор, каквато е и съдебната практика, че се дължи заплащането на СМР, които са извършени до прекратяването / развалянето на договора за изработка, вкл. при частично изпълнение на договора, тогава когато работата е годна според нейното договорно предназначение и е приета/ решение № 196 от 5.03.2010г. по гр.дело № 747/2009г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о./. Възложителят дължи заплащане на възнаграждение за изпълнената от изпълнителя и приета от него работа. Правното основание на иска е чл.266 ЗЗД. В решение № 1 от 20.02.2009г. по т.дело № 363/2008г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. се приема, че при прекратяване на договора за строителство на основанията по чл.269 ЗЗД на наследниците на изпълнителя се дължи възнаграждение за изпълнената част от договорената работа, определено на база уговореното в договора възнаграждение, а не по действителни пазарни цени. В решение №84 от 19.07.2011г. по т.дело № 494/2010г. на ІІ т.о. и решение № 157 от 4.06.2013г. по гр.дело № 1013/2012г. на ВКС, ГК / постановени по реда на чл.290 ГПК / се приема, че при прекратяване поради отказ от договора от възложителя, на изпълнителя се дължи възнаграждение за извършената работа на основание чл.266 ЗЗД. В договора от 15.05.2008г. страните са договори извършването на конкретни СМР, описани в приложение №1 към договора. Отчитането и разплащането на действително изпълнените по обем СМР се извършва ежемесечно, при съставянето на посочените в чл.6 и чл.7 документи. Ищецът е претендирал заплащане на възнаграждение за фактурирани СМР по три броя протоколи обр.19 №9,10 и 11, за които са издадени фактури № 2947, № 2748, № 2950, №2951 и № 2952, всички от 11.06.2009г. Хотелът е довършен след прекратяване на договора между страните от трето лице и е в експлоатация. Фактурите не са платени от ответника. Претенцията за възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД за работи, които са изпълнени преди прекратяване на договора, поради което без значение за основанието на иска по чл.266, ал.1 ЗЗД е основанието за прекратяване, респ. разваляне на договора, щом не са налице предпоставките на чл.88 ЗЗД за обратно действие на развалянето на договора. При така установените факти по изпълнението на конкретно договорените и предмет на иска СМР, становищата на страните по първите три обективно съединени иска, за прекратената договорна връзка, в нарушение на процесуалния закон САС не се произнесъл по наведените във въззивната жалба оплаквания за неправилност на решението. Като е отхвърлил отхвърлил обективно съединените искове поради това, че страните не са доказали договорът да е прекратен, респ. развален като е подвел всички предявени искове като иск по чл.268 ЗЗД, съдът е постановил неправилно решение, основание за касирането ме по чл.281, т.3, пр. трето ГПК. Доколкото въззивникът – касатор [фирма] е обжалвал първоинстанцинното решение в частта, с която е отхвърлен искът му за заплащане на печалба, основан на разпоредбата на чл.268 ЗЗД, въззивният съд ще следва да извърши преценка на доказателствата по делото налице ли са основания за уважаване на иска за нереализирана печалба, поради отказ от договора от възложителя. Следователно, освен, че въззивният съд се произнесъл извън въведените с въззивната жалба на ищеца основания, недопустимо и в несъответствие с принципа на диспозитивното начало същият е разширил предмета на проверка на висящото пред него първоинстанционно решение, в частта му по предявения иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, без да са налице визираните в ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС изключения, при които е служебно оправомощен да надхвърли пределите на посоченото във въззивната жалба, поради което оплакването за допуснато нарушение на процесуалното правило на чл. 269, ал. 1, изр. 2 ГПК е основателно. Обстоятелството, че решаващият състав на Софийският апелативен съд не се е произнесъл по предмета на въззивните жалби, с които е бил сезиран от страните по спора, налага връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, на основание чл. 293, ал.3 ГПК. При повторното разглеждане на делото въззивният съд ще се произнесе по разноските за водене на делото във ВКС. Водим от горното и на основание чл.290 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 1084 от 30.05.2013г., постановено по т.дело № 3575/2012г. на Софийския апелативен съд, търговско отделение, шести състав. Връща делото на Софийския апелативен съд за ново разглеждане на делото от друг състав на съда. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: