Р Е Ш Е Н И Е   № 36   София, 07.04.2009 година       Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на двадесет и четвърти март  две хиляди и девета година,  в състав:                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА                                      ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА                                                                                             ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА при участието на секретаря София Симеонова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от  съдията Росица Ковачева т. дело № 783/ 2008  година Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на “Ф” О. - гр. С. срещу Решение № 583 от 24.ІV.2008 г. по гр.д. № 858/ 2007 г. на Пловдивски апелативен съд в частта, с която е оставено в сила Решение № 133 от 4.V.2007 г. по гр.д. № 331/ 2005 г. на Пловдивски окръжен съд, с която е отхвърлен искът за разликата над 37 977 лв. до 54 000 лв. и по касационна жалба на В. ”Н” - гр. К.срещу решението в частта, с която искът е уважен за 37 977 лв. и не е уважено изцяло възражението за прихващане за некачествено изпълнени СМР, предявено за 54 741 лв. В жалбата на ищеца се съдържат оплаквания за незаконосъобразност и необоснованост на решението в обжалваната част, като ищецът излага подробни съображения в подкрепа на довода, че изпълнените от него СМР не са некачествени, поради което неправилно съдът не е уважил иска в предявения размер и неправилно е намалил неизплатеното претендирано възнаграждение и със сумата 16 023 лв., за което е изменил първоинстанционното решение, като възражението за недостатъци за подменени болтове и положен кит, е изцяло неоснователно. Иска решението в обжалваната част да се отмени и искът за възнаграждение за изпълнени СМР да се уважи за сумата 16 023 лв. и изцяло до предявения размер 54 000 лв. В касационната жалба на ответника се излага оплакване за незаконосъобразност на решението и постановяване в противоречие с практиката на ВКС в частта, с която не е разгледано възражението за прихващане със стойност на некачествено изпълнени СМР - подмяна на изкривени носещи колони и възстановяване външно дворищно осветление, по съображения, че неправилно съдът е приел, че е недопустимо да се разглежда възражение за некачествено изпълнени СМР извън тези СМР, за които е предявен искът, а е разгледал само възражението за лошо качество на СМР, за които се търси възнаграждение по делото. Иска решението да се отмени и да се постанови друго, с което изцяло да се уважи възражението за прихващане. “Ф” О. - гр. С. оспорва основателността на касационната жалба на ответника по делото, а В. ”Н” - гр. К. не изразява становище по касационната жалба на ищеца. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид доводите на ищеца за основателност на касационната жалба на ответника, и като провери правилността на въззивното решение, на основание чл. 290 ал. 2 ГПК, приема следното: ВКС е допуснал касационно обжалване на решението в частта, с която искът за възнаграждение за СМР е уважен за 37 977 лв. и съдът не е уважил възражението за прихващане за 22 127.03 лв., като е приел, че е недопустимо, тъй като касае СМР, които са извън предмета на спора, въпреки че отношенията на страните са основани на договор за изработка и че недостатъците са установени по делото. Заради неправилно разрешения в противоречие с практиката на ВКС процесуален въпрос за характера и допустимостта на възражение за прихващане, което неправилно съдът не е разгледал, ВКС е допуснал касационно обжалване на решението в посочената част. ВКС не е допуснал касационно обжалване на решението в частта, с която искът е отхвърлен за разликата над сумата 37 977 лв. до предявения размер 54 000 лв. - възнаграждение за изпълнени СМР. Поради това сега се разглежда само касационната жалба на ответника срещу решението в частта, с която искът е уважен и не е уважено възражението му за прихващане за недостатъци на СМР: подмяна на изкривени колони и възстановяване на външно дворно осветление. С обжалваното решение съдът е приел, че в изпълнение на Договор за модернизация на конструкция на оранжерия от 10. Х.2003 г., ищецът е изпълнил СМР, отразени в двустранно подписан Протокол № 13/ 2. ХІІ.2004 г. за установяване завършени СМР към 2. ХІІ.2004 г.: подмяна на скъсани болтове и подмяна на счупени стъкла, за които е съставена Фактура № 141/ 3. ХІІ.2004 г., подписана от възложителя, на стойност, без ДДС 53 646.01 лв., ответникът е платил 10 375.21 лв., поради което ищецът търси неплатено възнаграждение 54 000 лв. По спорния въпрос за некачествено изпълнени СМР, за стойността на които ответникът е направил възражение за прихващане за 54 741 лв., съдът, като е обсъдил доводите и възраженията на страните, и въз основа на изслушаните технически експертизи, е уважил по изложените съображения възражението за некачествено изпълнена подмяна на болтове - 8416.20 лв., за некачествено положен кит при подмяна на стъкла - за 7007 лв. и за 600 лв. - отбив за течове по олуците в резултат на монтаж на неокомплектованите болтове - общо некачествено изпълнени СМР за 16 023 лв., за които е уважил възражението за прихващане, приспаднал го е от дължимо възнаграждение за СМР 54 000 лв., и е приел, че искът основателен за 37 977 лв. (уважен от първоинстанцонния съд за 21 386 лв. и от въззивния съд за 16 591 лв.) Незаконосъобразно е въззивното решение в частта, с която не е разгледано възражението на ответника за прихващане за недостатъци на СМР, за които не се търси възнаграждение на делото: подмяна на 51 изкривени носещи колони и възстановяване на външно дворно осветление. В първоинстанционното производство ответникът е направил валидно възражение за прихващане за лошо изпълнени СМР, което е съдебно евентуално възражение за прихващане с неликвидно вземане на ответника и което е допустимо, щом като са налице останалите предпоставки на прихващането - страните да си дължат взаимно пари, за да може ответникът да прихване вземането, което има към ищеца, след като съдът установи, че е налице валидно вземане на ищеца за неплатено възнаграждение за СМР за 54 000 лв. С влизане в сила на постановеното решение, с което се установява съществуването на насрещните вземания и тяхната изискуемост, така че занапред им се признава качеството на ликвидност, настъпва съдебното прихващане, затова законът освен изискването да са насрещни задълженията и да са за парично вземане или за еднородни заместими вещи, няма изискване те да произтичат от едно и също вземане, каквото е изискването на чл. 104 ал. 1 ГПК (отм.) за насрещния иск, поради което неправилно въззивният съд е приел, че е неоснователно възражението за прихващане в тази му част. От заключението на тройната техническа експертиза е установено, че е съставен и подписан от страните П/ 8. ХІ.2004 г. за извършена подмяна на 51 бр. носещи клони на метална конструкция за 4598.16 лв., като по договор стоманените колонки трябва да се разкрият, да се повдигнат, да се наместят, за да понесат тежестта, а ищецът е извършил само подмазване - козметична операция. Затова експертизата приема, че тази операция не би трябвало да бъде изпълнена по този начин - чрез подмазване, както и че некачествените работи съвпадат с констатациите, съдържащи с в Акта за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от 21.ІІ.2005 г., в който по р.І т.1 подмяна на изкривени носещи колони 51 бр. е остойностена за 4598.16 лв. От електротехническа експертиза - първоначално и допълнително заключение - се установява, че предвиденото по проект дворно осветление на оранжерията, за установяването на което е съставен Протокол № 11/ 10. ХІ.2004 г., е изпълнено от ищеца 8.82% и неизпълнено 91.18%, на стойност 15 983.07 лв., като необходимите СМР, които следва да се изпълнят допълнително за отстраняване на допуснатите от изпълнителя нарушения, са посочени в Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от 21.ІІ.2005 г. - по р.ІІІ са за 17 528.87 лв. С оглед изложеното следва да се приеме, че изпълнените СМР: подмяна на носещи колони и възстановяване на външно дворно осветление са некачествено изпълнени от ищеца, поради което е основателно възражението на ответника за намаляване на дължимото възнаграждение със сумата 20 581.23 лв. (4598.16 лв. за подмяна на носещи колони и 15 983.07 лв. за външно дворно осветление). В тази част възражението за прихващане на ответника е основателно. Направеното от ответника възражение за прихващане за 54 741.03 лв., е основателно за 36 604.23 лв. (уважено от въззивния съд правилно за 16 023 лв. и сега за 20 581.23 лв.), за която сума следва да се уважи. От дължимото неплатено възнаграждение 54 000 лв., като се намали стойността на некачествено изпълнените СМР 36 604.23 лв., се дължи възнаграждение 17 395.77 лв., за която сума искът е основателен. Затова въззивното решение следва да се отмени в частта, с която искът е уважен за 16 591 лв., и в частта, с която е оставено в сила първоинстанцонното решение, с което искът е уважен над сумата 17 395.77 лв. до 21 386 лв. или за разликата 3990.23 лв., за която искът да се отхвърли - или общо искът следва да се отхвърли за 20 581.23 лв. С оглед този изход на делото за първоинстанционното и за въззивното производство на ищеца се дължат разноски общо 1195 лв., поради което решението следва да се отмени и в частта, с която са присъдени разноски над 1195 лв. до присъдените на ищеца 2240 лв. или за разликата 1045 лв. За касационната инстанция на ответника по делото ищецът дължи разноски съобразно уважената част на жалбата 734 лв. Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И:     ОТМЕНЯ Решение № 583 от 24.ІV.2008 г. по гр.д. № 858/ 2007 г. на Пловдивски апелативен съд в частта, с която е отменено Решение № 133 от 4.V.2007 г. по гр.д. № 331/ 2005 г. на ПОС, с което е уважен искът по чл. 266 ал. 1 ЗЗД за сумата 16 591 лв., в частта, с която е оставено в сила първоинстанционното решение, с която искът е уважен за сумата 3990.23 лв., и в частта, с която са присъдени в полза на ищеца разноски 1045 лв. вместо което постановява: ОТХВЪРЛЯ иска, предявен от “Ф” О. - гр. С. срещу П. кооперация “Н” - гр. К. за сумата 20 581.23 лв. - възнаграждение по договор за изработка. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в частта, с която искът е уважен за 17 395.77 лв., за която сума е неоснователно възражението за прихващане на ответника. ОСЪЖДА “Ф” О. - гр. С. да заплати на ПК ”Н” - гр. К. разноски за касационното производство 734 лв.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: