Р Е Ш Е Н И Е № 113 гр. София, 28 май 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на тринадесети февруари през две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА МИНА ТОПУЗОВА при секретаря……...Аврора Караджова………и в присъствието на прокурора…………...Мария МИХАЙЛОВА…..изслуша докладваното от съдия……Топузова…… касационно дело № 198 по описа за 2013 г. Касационното производство е образувано по жалби на защитника на подсъдимия П. Т. – адв. М. и на подсъдимия А. Д. срещу въззивно решение № 166 от 16.10.2012г., постановено по внохд № 394/12 г. на Апелативен съд гр. Пловдив. В жалбата на П. Т. се релевират касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Твърди се, че е нарушено правото на защита на подсъдимия предвид не посочването в обвинителния акт на всички обстоятелства, върху които се основава обвинението по чл.321, ал.3, т.1 от НК, а материалният закон е приложен неправилно тъй като липсват доказателства за формирана организирана престъпна група. Същите аргументи се доразвиват в писмено изложение. Пред касационния съд подсъдимият Т. се явява лично, като поддържа жалбата и допълнението към нея както са представени. В жалбата на А. Д. се посочват касационни основания по чл.348, ал.1, т. 1 и т. 2 от НПК. Доводите в жалбата са идентични с тази на П. Т.. Пред касационната инстанция жалбата се поддържа както е подадена от служебния защитник адв. П.. Представителят на ВКП счита жалбите за неоснователни. Дава становище, че не са допуснати процесуални нарушения, за каквито се твърди в жалбите на подсъдимите П. Т. и А. Д., а по отношение на обвинението за ОПГ са събрани достатъчно доказателства, което налага извод, че законът е приложен правилно. Искането на подсъдимия Д. за присъединяване към подадените жалби прокурорът счита, че следва да се остави без разглеждане, предвид липсата на подадена жалба в срок. За подсъдимия В. Д. се явява адв. Г., който поддържа направеното писмено искане от подзащитния си за присъединяване към жалбите на останалите подсъдими. В последната си дума подсъдимият Т. заявява, че е нарушил само правилата за преминаване на границата; подсъдимият Д. заявява, че е невинен и иска връщане на делото за нова разглеждане , а подсъдимият Д. моли за намаляване на наказанието. Върховният касационен съд, като обсъди доводите на страните и в пределите на чл. 347, ал.1 от НПК, намери следното: Първоинстанционното производство е второ по ред. Постановената срещу подсъдимите Т., Д. и Д. осъдителна присъда по нохд № 58/07г. по описа на Окръжен съд гр. Смолян била отменена с решение № 31 от 09.03.2011г. на Апелативен съд гр. Пловдив поради допуснати съществени отстраними нарушения на процесуални правила и делото било върнато на Окръжна прокуратура гр. Смолян. По внесен нов обвинителен акт било образувано нохд № 35/11г. на Окръжен съд гр. Смолян. С присъда № 12 от 12.04.2011г., постановена по същото дело, подсъдимите П. Т., А. Д. и В. Д. били признати за виновни в това, че: 1. За периода от лятото на 2006г. до 15.01.2007г. в района на [населено място], [населено място], [населено място], [населено място], гр. В. Т. и [населено място] подсъдимият Т. образувал и ръководил, а подсъдимите Д. и Д., както и неустановено по делото лице, участвали в организирана престъпна група, създадена с цел да върши престъпления по чл.280 от НК, поради което и на основание чл.321, ал.3, т.1 във вр. с ал.1 за подсъдимия Т. и на основание чл.321, ал.3, т.2 във вр. с ал.2 от НК за подсъдимите Д. и Д., били наложени наказания както следва : - на подсъдимия П. Т. при условията на чл.54 от НК пет години и шест месеца „лишаване от свобода”; - на подсъдимия А. Д. при условията на чл.54 от НК четири години и шест месеца „лишаване от свобода”; - на подсъдимия В. Д. при условията на чл.54 от НК три години „лишаване от свобода”. 2. Подсъдимите П. Т. и А. Д., в това, че за периода от лятото на 2006г. до 15.01.2007г. в района между 19 и 22 гранична пирамида в землището на [населено място] превели през границата на страната групи от хора между които А. К. Р., Н. М. С., Н. З. М. и И. И. М., без разрешение на надлежните органи на властта и не през определените за това места, като превеждането е организирано от група състояща се от П. Т., А. Д., В. Д. и неизвестен извършител, поради което и на основание чл.280, ал.2, т.5 във вр. с ал.1 и чл.54 от НК им били наложени наказания както следва: - на подсъдимия П. Т. три години „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 1500 лв.; - на подсъдимия А. Д. три години „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 1500 ла.; На основание чл.23, ал.1 от НК на подсъдимия П. Т. било наложено общо наказание в размер на пет години и шест месеца „лишаване от свобода” при първоначален „строг” режим, към което на основание ал.3 от същия текст било присъединено наказанието „глоба” в размер на 1500 лв. На основание чл.23, ал.1 от НК на подсъдимия А. Д. било наложено общо наказание в размер на четири години и шест месеца „лишаване от свобода” при първоначален „строг” режим, към което на основание ал.3 от същия текст било присъединено наказанието „глоба” в размер на 1500 лв. На основание чл.68, ал.1 от НК били приведени в изпълнение наказания по предишни присъди, постановени спрямо подсъдимите както следва: - на подсъдимия П. Т. по присъда от 28.05.2005г. по нохд № 190/05г. на районен съд гр. Петрич в размер на три месеца „лишаване от свобода”; - на подсъдимия А. Д. по присъда от 03.11.2004г. по нохд № 142/02г. на районен съд гр. Златоград в размер на дванадесет месеца „лишаване от свобода”; - на подсъдимия В. Д. със споразумение от 27.09.2005г. по нохд № 111/05г. на районен съд гр. Златоград в размер на една година и шест месеца „лишаване от свобода”; С присъдата било зачетено предварителното задържане на подсъдимите; съдът се произнесъл по веществените доказателства и в тежест на подсъдимите било възложено заплащането на разноските по делото. По жалби на подсъдимите Т. и Д. било образувано внохд № 394/12г. на Апелативен съд гр. Пловди. В съдебно заседание на въззивния съд на 04.10.2012г. подсъдимият Д. изрично заявил, че иска да търпи присъдата си и отказва да се присъедини към жалбите на останалите подсъдими. С решение № 166 от 16.10. 2012г. постановено по същото дело, първоинстанционната присъда била изменена като наложеното наказание глоба на подсъдимия Т. било намалено на 1000 лв., а наложеното наказание на подсъдимия Д. било намалено на четири години „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 1000 лв., като съответно били коригирани и общите наказания, наложени по реда на чл.23 от НК. В останалата част присъдата била потвърдена. Предвид задължението на касационната инстанция да определи обхвата на касационната проверка, настоящият съдебен състав намери, че следва на първо място да се произнесе по искането на подсъдимия Д. за присъединяване към жалбите на останалите подсъдими. Направеното искане е процесуално недопустимо и като такова не подлежи на разглеждане. Това е така на първо място поради обстоятелството, че първоинстанционната присъда не е била обжалвана от този подсъдим, който е направил и изрично изявление във въззивното производство, че не желае да се възползва от уредената в чл.320, ал.5 от НПК процесуална възможност да се присъедини към подадена жалба от друг подсъдим. Независимо и наред с това следва да се отбележи, че в законовата уредба на касационното производство липсва норма, аналогична на чл.320, ал.5 от НПК, което налага извод, че присъединяването към жалба, подадена от друг подсъдим е недопустимо пред тази инстанция. По изложените съображения касационният съд намери, че присъдата, постановена по отношение на В. Д. не подлежи на касационна проверка. Оплакването в жалбите на подсъдимите Т. и Д. за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила предвид неточното и неясно формулиране на елементите на престъплението по чл.321 от НК – време, място, начин и структуриране на организираната престъпна група, което нарушило правото им на защита, е било предмет на подадените от тях въззивни жалби и на тези доводи е бил даден отговор в мотивите на въззивното решение. Следва да се отбележи, че именно заради прецизно формулиране на обвинението по чл.321 от НК делото е било върнато за допълнително разследване при първото въззивно разглеждане, като констатираните нарушения са били отстранени. В обстоятелствената част на внесения нов обвинителен акт са били посочени време, място и конкретен принос на всеки от подсъдимите към дейността на организираната престъпна група, с което е била гарантирано в достатъчна степен правото на подсъдимите да узнаят в какво са обвинени. В този смисъл не са налице основания за връщане на делото за ново разглеждане поради допуснато нарушение на правото на защита. Тезата за липса на доказателства за формиране на ОПГ и допуснато нарушение на закона с признаването на подсъдимите за виновни в извършване на престъпление по чл.321от НК също е била развита във въззивните жалби и съответно отхвърлена, за което са били изложени мотиви във въззивното решение (л.31). Въз основа на показанията на свидетелите А., Р. и С., както и на обясненията на подсъдимите Д. и Д. от досъдебното производство (надлежно присъединени към доказателствения материал), апелативният съд е направил извод, че създаденото престъпно сдружение притежава характеристиките на ОПГ по смисъла на чл.93, т.20 от НК (в редакцията му, дадена в ДВ бр.92 от 2002г.), с който извод касационната инстанция се съгласява. Според приетите за установени от инстанционните съдилища факти, подсъдимият Т. създал организация за извеждане на хора нелегално през границата на страната, като включил в нея последователно неустановено лице „В.” и подсъдимите Т. и Д.. Всяко от тези лица изпълнявало определена дейност, като подсъдимият Т. намирал хора, желаещи да преминат нелегално границата; заедно с подсъдимия Д. придружавал тези лица при фактическото им преминаване през границата, а подсъдимият Д. превозвал хората от различни населени места в страната до мястото за преминаване в района на [населено място]. Неустановеното лице „В.” посрещало нелегално преминаващите на гръцка територия и осигурявало последващото им транспортиране във вътрешността на страната. Координацията между участниците в групата се осъществявала от подсъдимия Т., който съответно разпореждал на Д. откъде да вземе хората, на Д. кога да дойде за превеждането им и се уговарял с неустановеното лице къде да посрещне преминаващите. За превеждането през границата последните заплащали възнаграждение, определяно от Т., който от своя страна заплащал на Д. и Д.. По тази схема били осъществени нелегални прехвърляния на хора през границата на страната през м.08, 09 и 10 на 2006г. и на 01.01. и 15.01.2007г. като подсъдимите Т. и Д. били заловени при последното преминаване заедно със св. Р.. Така установените факти сочат на извод за създадено трайно структурирано сдружение на повече от три лица с цел съгласувано извършване на престъпления по чл.280 от НК, чрез които се цели да се набави имотна облага. С признаването на подсъдимите Т. и Д. за виновни по обвинението по чл.321 от НК инстанционните съдилища са приложили правилно закона, поради което жалбите са неоснователни. В санкционната част на престъплението по чл.280, ал.2 от НК е предвидено кумулативно наказание конфискация на част или цялото имущество на дееца, което първоинстанционният съд не е наложил. Този пропуск не може да бъде отстранен, тъй като както въззивното, така и касационното производство са били образувани по жалби на подсъдимите и наказателно правното им положение не може да бъде влошено. Предвид изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 166 от 16.10.2012г., постановено по внохд № 394/12 г. на Апелативен съд гр. Пловдив. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.