Р Е Ш Е Н И Е № 540 гр. София, 14 декември 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и пети ноември през две хиляди и тринадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лидия Стоянова ЧЛЕНОВЕ: 1. Жанина Начева 2. Теодора Стамболова при секретаря …… Кр. Павлова ……………………………………........ в присъствието на прокурора … Велинова ………………………………….. изслуша докладваното от съдия Ж. Начева ………………………………………. наказателно дело № 1818 по описа за 2013 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по протест на Софийска окръжна прокуратура против присъдата от 15.07.2013 г. на Софийския окръжен съд по в. н. о. х. д. № 196/2013 г. Протестът се позовава на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 НПК. Твърди се, че въззивният съд не е извършил обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Оправдал е подсъдимия по обвинението за престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1 от НК при допуснато съществено процесуално нарушение. Оспорва се и приложението на закон за по-леко наказуемо престъпление по чл. 354в, ал. 5 вр. ал. 1 НК и се изтъква явна несправедливост на наложеното наказание. Направено е искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание прокурорът от Върховна касационна прокуратура поддържа протеста. Защитникът (адв. И.) счита, че протестът е неоснователен и присъдата следва да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в протеста, устно развитите съображения в открито съдебно заседание и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 9 от 12.02.2013 г. на Районния съд – гр.Елин Пелин по н. о. х. д. № 203/2011 г. подсъдимият Т. Р. Т. е признат за виновен в това, на неустановена дата и място през 2010 г. без надлежно разрешително да е придобил от неустановено лице и да е държал до 9.07.2010 г., в с. гара Е. П., високорисково наркотично вещество - 3,35 гр. марихуана с активен компонент 0,19% тетрахидроканабинол на стойност 20 лева и 10 ст., поради което и на основание чл. 354а, ал. 3, т. 1 от НК е наложено наказание от една години лишаване от свобода и глоба в размер на три хиляди лева. Подсъдимият е оправдан за това да е придобил и държал 46,30 гр. марихуана, предмет на престъпление по обвинението за посоченото престъпление. Със същата присъда подсъдимият Т. Р. Т. е признат за виновен и в това, през пролетта на 2010 г. до края на м. април и началото на м. май до 9.07.2010 г. да е засявал и да е отглеждал растения от рода на конопа, всичко на обща стойност 276,78 лева, поради което и на основание чл. 354в, ал. 1 НК и чл. 54 НК е наложено наказание от две години и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на пет хиляди лева.На основание чл. 23, ал. 1 НК е определено общо наказание по съвкупност от две години и шест месеца, към което е присъединено наказанието глоба в размер на пет хиляди лева. Определен е първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода в затвор. На основание чл. 68, ал. 1 НК е приведено в изпълнение условното наказание от три месеца лишаване от свобода по н. о. х. д. № 133/2010 г., което да се изтърпи при първоначален строг режим в затвор. В тежест на подсъдимия са възложени разноските по делото. По жалба на подсъдимия, с нова присъда от 15.07.2013 г. по в. н. о. х. д. № 196/2013 г. Софийският окръжен съд е отменил присъдата на първоинстанционния съд в частта, с която подсъдимият Т. Р. Т. е осъден за престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1 от НК и го е оправдал по това обвинение, отменил е приложението на чл. 23, ал. 1 НК и на чл. 68, ал. 1 НК. Софийският окръжен съд е изменил присъдата в частта, с която подсъдимият е бил осъден за престъпление по чл. 354в, ал. 1 НК, като е преквалифицирал деянието по чл. 354в, ал. 5 вр. ал. 1 НК, за което е определил наказание пробация. Оправдал е подсъдимия по чл. 354в, ал. 1 НК. Касационният протест съдържа доводи, относими към частта от въззивния съдебен акт за изменяване на първоинстанционната присъда, който в тази му част има характер на решение, затова и в съответствие с чл. 346, т. 2 НПК не подлежи на касационно обжалване. Респективно, протестът в тази му част е недопустим. В обхвата на касационната проверка попада единствено новата присъда, с която Софийският окръжен съд е отменил осъдителна част от присъдата на първоинстанционния съд и подсъдимият е оправдан по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1 от НК. Касационният протест в тази му част е ОСНОВАТЕЛЕН. В него се твърди, че въззивният съд е допуснал съществени процесуални нарушения, довели до формиране на опорочено вътрешно убеждение, тъй като незаконосъобразно е изключил протокола за претърсване и изземване. Счита се, че отсъствието на поемни лица е преодоляно от показанията на полицейските служители (св. Ц. и св. К.). Видно от мотивите на присъдата, Софийският окръжен съд е приел, че протоколът за претърсване и изземване не представлява годно писмено доказателствено средство. В тази връзка е оценил като достоверни показанията на поемните лица – св. В. и св. Ц. пред първоинстанционния съд относно реда за провеждане на съответното действие. Въз основа на тези показания е констатирал нарушение на процедурата по чл. 162, ал. 1 от НПК, тъй като поемните лица не са присъствали при претърсването, когато е била открита и иззета суха тревиста маса, увита в парче вестник, оказала се след експертното изследване 3,35 гр. марихуана с 0,19% съдържание на активния компонент тетрахидроканабинол, на стойност 20 лева и 10 ст. Наред с това Софийският окръжен съд е направил заключението, че фактите дали в нощно шкафче в стая, обитавана от подсъдимия, се е намирало вещественото доказателство, не могат да бъдат установени по друг доказателствен път – посредством показанията на полицейските служители св. Ц. и св. К.. Решаващите аргументи, които е изложил са в две насоки: полицейските служители са съвместявали различни процесуални качества - извършвали са претърсване в жилището (името на св. К. фигурирало дори в протокола). Те са присъствали при претърсването и изземването, което противоречи на забраната по чл. 118 НПК да бъдат разпитвани в процесуалното качество на свидетели. От мотивите на присъдата обаче не става ясно защо съдът приема, че св. К. и св. Ц. са участвали във фактическото извършване на процесуално-следственото действие. Само по себе си отразеното име на св. К. в протокола не може да подкрепи такъв извод. Напълно незаконосъобразни са съображенията, че присъствието на полицейските служители по време на проведено претърсване покрива забраната по чл. 118 НПК. Служителите на МВР, които са присъствали на процесуално-следственото действие могат да бъдат разпитвани като свидетели и поначало гласните доказателствени средства да бъдат анализирани и оценени по вътрешно убеждение и поставени в основата на съдебното решение. В този смисъл основателно се претендира в протеста, че решавайки въпроса за виновността или невинността на подсъдимия, съдът не е формирал вътрешното си убеждение на основата на съвкупно обсъждане на всички доказателства. Не е изпълнил стриктно и задължението си да изложи достатъчно пълни и точни съображения, поради които счита, че по делото не е установена по несъмнен начин връзката между наркотичното вещество и подсъдимия. Касационният протест е основателен и присъдата на Софийския окръжен съд в тази й част следва да бъде отменена, а делото – върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав от съдебно заседание. По изложените съображения Върховният касационен съд на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 НПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ присъда от 15.07.2013 г. на Софийския окръжен съд по в. н. о. х. д. № 196/2013 г. в частта, с която е отменена осъдителна част от присъда № 9 от 12.02.2013 г. на Районния съд – гр.Елин Пелин по н. о. х. д. № 203/2011 г. и подсъдимият Т. Р. Т. е оправдан за престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК. ВРЪЩА делото в тази му част за ново разглеждане от друг съдебен състав на Софийския окръжен съд от съдебно заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: