Р Е Ш Е Н И Е № 142 Гр.София, 31.03.2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми март, 2015 г., в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА БИСЕР ТРОЯНОВ При участието на секретаря ЦЕКОВА В присъствието на прокурора ГЕНЧЕВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 112/15 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 40/10.11.14 г., постановена от АС-София /САС/, НО, 4 състав по В.Н.Д.541/14 г., е отменена оправдателна присъда, постановена от ГС-София /СГС/, НО, 9 състав по Н.Д.726/13 г. спрямо К. И. Н.-Д. и деянието по чл.203,ал.1 вр.чл.201,ал.1 вр.чл.26,ал.1 НК по обвинителен акт е преквалифицирано в престъпление по чл.219,ал.4 вр.ал.1 вр.чл.2,ал.2 НК. Във връзка с чл.54 НК е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, чието изтърпяване е отложено с изпитателен срок от четири години. Подсъдимата е призната за невиновна по обвинението за осъществено престъпление за времето от 16.08.08 г. до 01.09.08 г. Срещу така постановения съдебен акт е постъпила касационна жалба и допълнение към нея, изготвени от служебния защитник на Д. /за нея съдебното производство е протекло задочно/, с релевирани оплаквания по чл.348, ал.1 НПК. Иска се отмяна на присъдата и оправдаване на подсъдимата или връщане на делото за ново разглеждане или изменение на присъдата чрез определяне на наказанието при условията на чл.55 НК. В съдебно заседание пред ВКС Д., нередовно призована поради невъзможността да бъде намерена, не се явява. Назначеният й служебен защитник поддържа жалбата и допълнението към нея с развитите в тях доводи, като представя и писмени бележки в подкрепа на тезите си. Иска оправдаване на Д. или отмяна на присъдата и връщане на делото на прокурора. Представителят на ВКП счита, че атакуваният съдебен акт следва да бъде оставен в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбата, допълнението към нея и писмените бележки и изложените в тях аргументи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: Настоящото разглеждане на делото пред ВКС е първо поред и върховната съдебна инстанция по наказателни дела се явява съд по правото. Това означава, че той се произнася по въздигнати възражения за констатирани процесуални нарушения при допускане, събиране, проверка и анализ на доказателствените материали, които са довели според съответната страна до незаконосъобразно формулиране на съдебната воля, а оттам до невярно изведена фактология по престъпната дейност и до неправилно приложение на материалния закон. Несъгласието с направен от първоинстанционния и/или второинстанционния съд доказателствен анализ по същество, е оплакване за необоснованост, която не е касационно основание, защото е относима към съд по фактите. Обстоятелството, че формално се сочат нарушения на чл.14, чл.107, ал.5 и чл.305, ал.3 и 6 НПК, след като видно от съдържанието на част от оплакванията по сезиращия ВКС процесуален документ и допълнението към него, се касае за оспорване на оценката от въззивния съд на доказателствената съвкупност и за извеждане въз основа на същата на фактологията по престъпната дейност, с което защитата не е съгласна, не променя извода, че развитата аргументация е за необоснованост. ВКС няма да обсъжда такива възражения и ще се концентрира единствено върху тези, които могат действително да бъдат преценени като законосъобразно субсумирани под оплакване за нарушение на чл.348, ал.1,т.2 НПК. Мотивите към присъдата на въззивната инстанция дават възможност да се установи съдебната воля, както и да се проследи начинът на нейното формиране. Тук трябва да се обърне специално внимание на обстоятелството, че САС е построил изложението си, като едновременно е обсъждал какво приема по събраните доказателства и защо, а и по какви причини не споделя определени аргументи на първостепенния съдебен състав. В този контекст, когато е правено разискване по приетите доказателствени материали, са формулирани и правни изводи относно правилността за оправдаване на подсъдимата по вмененото й с обвинителния акт престъпление „длъжностно присвояване”. Този начин на построяване на съдебния акт не е неприемлив и не може да се сподели възражението за неотговоряне на заложените в чл.305,ал.3 НПК правила. Позицията, възприета от въззивната инстанция, е ясна и в този ред на мисли е изписана аргументация, достатъчна да се разбере защо изложената в обстоятелствената част на обвинителния инструмент фактология може да бъде подведена под престъпление по чл.219,ал.1 НК. Взето е отношение по доказателствата, които подкрепят обективната и субективната страна на това престъпление с приета форма на вината непредпазливост. Внимателният прочит установява, че непредпазливостта е счетена за налична под формата на небрежност, макар и това да не е написано по нарочен начин. Според защитата изложението досежно субективната страна е неясно и фрагментарно, което предопределя и извод за неприсъствие на мотиви. ВКС не може да се съгласи с този довод, защото е ясно /стр.12 от мотивировката/ какво е приел съдът в обсъждания аспект. Няма допуснато процесуално нарушение от категорията на абсолютните по смисъла на чл.348,ал.3,т.2,пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК. Според САС са съществували две възможности за постъпване на суми в Централното управление /ЦУ/ на ЗД Е. АД- чрез постъпване в разплащателната сметка на агенцията и чрез директно постъпване в централизираната сметка. Вярно е, както е отразено в допълнението към жалбата, че е било възможно и лично отчитане на тези средства на каса в централния офис на дружеството. Това обаче няма съществено значение, защото по вменената с обвинителния акт престъпна фактология се касае именно за първите два визирани начина. На този фон контролираната инстанция правилно е заключила какви са били правомощията на подсъдимата по отношение на всяка от цитираните сметки. Тъй като според защитата няма платежни нареждания, които да установяват осъществяването на парични потоци към централното управление и няма несъответствие на данните за наличните суми в разплащателната сметка и тези, постъпили в ЦУ, не може да има и липса. Точно подсъдимата е била отговорна за правилното осъществяване на операциите, като доказателствата подкрепят, че не си е вършела качествено работата. Както САС е приел, има ръчни касови ордери, за сумите по които е установено, че не са осчетоводени през системата И., а би имало и хартиен носител, ако това е станало по друг начин. По-нататък, твърди се, че подсъдимата е атакувала пред административния съд окончателния констативен протокол от извършената ревизия и заповедта за назначаване на такава, а съдът е заявил,че констатациите в обжалвания акт не обвързват страните и не създават права и задължения за тях. Затова и неправилно тези констатации били ползвани. Проверката на доказателствената наличност установява произнасяне не в смисъла, посочен в допълнението към жалбата. Административният съд е преценил, че констативният протокол на комисията не е индивидуален административен акт и затова не може да се произнесе по него. Освен това, по силата на наказателно-процесуалното право в настоящото съдебно производство са набавени гласни доказателствени средства, които установяват атакуваните констатации и начина, по който е достигнато до тях. Оспорва се преценката на вещите лица, достигнали до извод за липса в размер на 229 916,71 лв., тъй като доказателствената информация за нея била предоставена от ЗД Е. АД, а експертите не са имали достъп до счетоводството на дружеството в ЦУ. Следователно няма гаранция за неосъществяване на манипулации. САС е взел отношение по този въпрос и ВКС се съгласява с неговите изводи. Наред с гласните доказателствени средства, чрез които се установява какво е споделила подсъдимата за липсващите суми, трябва да се допълни, че обяснимо дружеството е направило първо своя вътрешна проверка, въз основа на която са били представени и съответните данни. Освен това няма база, на която да се стъпи, за да се преценява, че някой от ЗД Е. АД е искал да злепостави подсъдимата, поради което предоставената на експертите информация не е надеждна. Все в светлината на казаното е нужно да се обсъди съобщеното от защитата, че дружеството е сигнализирало надлежните органи по наказателно преследване известно време след извършване на вътрешната ревизия в агенцията. Това не поставя под съмнение събраните в хода на досъдебното производство доказателствени материали, които са били предоставяни от дружеството, а не изземвани по силата на НПК от него. ЗД Е. АД е установило по вътрешноведомствен път данни, които е предоставило, за да бъдат обмисляни от разследващите за това осъществено ли е от Д. престъпно поведение. Отправя се възражение за приетото от въззивния съд, че с помощта на гласни доказателствени средства е установено обстоятелството, че в агенцията не е имало случай на издавани документи за плащане на клиенти, без такова реално да е извършено и следователно на всеки намерен в офиса или у агентите документ за плащане, съответства реално предадена парична сума. Това били нови факти, установени от разпитаните пред САС свидетели Д., С. и И. и подсъдимата не се била защитавала срещу тях. Е., ползването им означава, че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, отстранимо само по пътя на приложение на чл.225 НПК. ВКС категорично не може да се солидаризира с отразената теза. Първо, цитираните свидетели са разпитани на досъдебното производство и при предявяване на разследването Д., тогава явяваща се лично като обвиняема, се е запознала с депозираната от тях информация. Второ, няма пречка и пред втората инстанция да се събират доказателствени материали, ненабавени при първостепенното разглеждане на делото, тъй като въззивната инстанция е такава както по фактите, така и по правото. Трето, казаното от свидетелите, огледано по същество, води до извод за доуточняване на инкриминираните с обвинителния акт факти, а не за тяхна съществена промяна, представляваща процесуална изненада за страната. В обстоятелствената част на обвинителния акт подробно са описани задълженията на подсъдимата по трудов договор и длъжностна характеристика, както и вътрешните документи-заповеди, които тя е трябвало да спазва. Според защитата ползването на някои заповеди от въззивната инстанция при мотивиране на становището й за неспазване на задължения, очертаващи престъпно поведение по чл.219 НК, е незаконосъобразно, тъй като при предявяване на материалите от досъдебното производство Д. заявила, че не е била запозната с тях. Разясненията при процесуално-следственото действие „предявяване” нямат характер на обяснения на подсъдимата. Настоящото производство е протекло задочно за нея и липсват годни обяснения- гласни доказателствени средства, които да бъдат ценени в обсъжданата насока. Следователно, предвид съдържанието на третираните заповеди, приложени по делото, и начина на оповестяването им в дружеството, основателно е прието, че подсъдимата е била запозната с тях. По повод казаното за обясненията, трябва да се обърне внимание и на свързан с това аргумент на защитата. Твърди се, че съдът е обосновал фактическите си изводи на база саморъчни писмени обяснения, дадени извънпроцесуално от подсъдимата в рамките на проверката на дружеството. По този начин бил нарушен принципът на устност, който изключвал приемането на определени факти върху писмени изявления. Без да се задълбочава в разсъждения за нарушение на принципи и на кои конкретно, ВКС желае да отбележи, че тук вече, за разлика от собственото си позоваване на разясненията на Д. при предявяване на следствените материали, защитата изисква процесуална прецизност от съда- в смисъл на необходимост от личен разпит на лицето в съответно процесуално качество. Поначало такова възражение е състоятелно. В конкретния казус обаче ВКС не съзира основания да приеме, че въззивната инстанция е изградила свое становище върху твърдените саморъчни обяснения на Д.. Напротив, разпитани са голям брой служители в застрахователното дружество, пред които подсъдимата е давала определени изявления. Те са възпроизведени, но източникът на информацията са именно тези свидетели. Във въззивния съдебен акт е обсъдена обстоятелствената част на обвинителния инструмент и са отразени факти, свързани с вменените на подсъдимата служебни задължения, които тя е трябвало да съблюдава. Затова е изведена възможност /при липса на съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението и прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление/ за осъждане на Д. за извършено от нея престъпление по чл.219 НК. Не може да се сподели аргументът, отразен в допълнението към касационната жалба, че заради разпределението на отделите на ЗД Е. АД, подсъдимата не може да бъде годен субект на стопанската дейност, което прави невъзможно и да бъде субект на престъплението, за което е осъдена НК от една страна. От друга- че няма данни какви средства са били предоставени в нейната фактическа власт, които да предполагат трайно отношение на длъжностното лице към вещта. Както правилно е приел САС, към процесния период Д. е изпълнявала длъжността Директор на Агенция София-8 към ЗД Е. АД. Като се имат предвид същността на функциониране на представляваната агенция, длъжностната характеристика и правилата за самоиздръжка, следва да се отсъди, че подсъдимата е длъжностно лице по смисъла на чл.93,т.1,б.Б НК и че в качеството й на Директор на нея е поверено имуществото на агенцията и влизащите в нея суми /предварително не може да бъде ясно какви и колко ще са те, тъй като става дума за застрахователна дейност, зависима от клиенти/. Освен че е следвало да извършва вменени й лично дейности, тя е била задължена да осъществява цялостен контрол върху служителите на агенцията, което не е сторила. Съвсем отделен е въпросът дали върху нея е било необходимо да се осъществява контрол от ЗД Е. АД. И така да е, това не изключва престъпното поведение на подсъдимата. Имайки предвид всичките отразени в мотивите към присъдата специфики на дейността й и тяхното неизпълнение, правилно е изведено неполагане на достатъчно грижи за ръководенето и стопанисването на повереното имущество, от което е последвала значителна щета за ЗД Е. АД в размер на 129 916,71 лв. Причинно-следствената връзка е установена безспорно. Обобщено казано, САС не е приел факти, различни от инкриминираните в обстоятелствената част на обвинителния акт, а им е дал друга правна интерпретация, в каквато насока СГС не е разсъждавал. Поради тази причина е било възможно и да се приеме, че въззивният протест, макар и за осъждане по чл.203 вр.чл.201 НК, е бил съответен по смисъла на чл.336,ал.2 НПК. Приетата фактология е престъпна, при това доказателствено правилно изведена. Затова ВКС не може да удовлетвори първото отправено пред него искане за оправдаване на Д.. Неясно на какво процесуално основание пък би могъл да върне делото на прокурора- каквото е второто отправено искане в съдебно заседание- с оглед актуалната редакция на чл.354,ал.3 НПК. Направените изменения в тази част на процесуалния закон, публикувани в Д.в-к 32/10 г., изискват връщане на делото на първата или въззивната инстанция. Подсъдимата е призната за виновна и осъдена за извършено от нея престъпление по чл.219,ал.4 вр.ал.1 вр.чл.2,ал.2 НК, като по диспозитив на присъдата е отразено, че престъплението е в особено големи размери и представлява особено тежък случай. Вярно е обаче казаното от защитата в писмените бележки /доколкото в касационната жалба има оплакване и за нарушение на процесуалните правила, и за нарушение на материалния закон, ВКС обсъжда съдържанието и на този документ/, че в мотивите на атакувания съдебен акт липсва обмисляне на характеристиките на по-тежката правна квалификация. Този пропуск, разбира се, не прави деянието несъставомерно, иначе казано непрестъпно, какъвто извод се цели да бъде направен от ВКС. Той следва да бъде обсъждан на плоскостта на липса на мотиви. Въпросът е дотолкова ли е неясна волята на съда по дължимата квалификация, че да не може да бъде разбрана и по този начин да бъде флагрантно ограничено правото на защита на Д.? Отговорът е отрицателен. И това е така, тъй като в мотивите към присъдата има отбелязване на разпоредбата на чл.219,ал.4 вр.ал.1 вр.чл.2,ал.2 НК, макар и с оглед преценката за по-леко наказуемо престъпление спрямо инкриминираното в обвинителния акт. Все пак и с обвинителния инструмент подсъдимата е била привлечена към наказателна отговорност за извършено от нея длъжностно присвояване в особено големи размери, представляващо особено тежък случай. Размерът на причинената щета е такъв, че несъмнено обосновава признака „особено големи размери”. По-нататък, въпреки чистото съдебно минало на Д. и добри характеристични данни, лансираната от защитата нейна професионална изявеност е доста спорна, на фона на деятелността, която е реализирала по това производство. Множеството неосчетоводени постъпили в агенцията суми, упоритостта на престъпното поведение, изключително заниженият служебен контрол, допускането подчинените да осъществяват задължения извън преките им служебни такива по длъжностна характеристика, както и липсата на самокритика дори към ежедневното нарушаване на трудовата дисциплина, което е прието от САС като установено, обосновават извод за наличие и на второто квалифициращо обстоятелство „особено тежък случай”. В този смисъл не е нужна корекция на присъдата относно констатираното извършено престъпление. САС е бил доста пестелив при излагане на съображения за наказанието, което е наложил на Д.. Все пак е ясно,че то е определено при съществен превес на смекчаващи обстоятелства, като доминантна роля сред тях има неразумно дългият срок на наказателното производство-6 години. Отчетено е, че жената е вдовица, че работи /неясно как са направени тези изводи към днешна дата, като тя е в неизвестност от дълго време/ и това е оказало влияние както при отмерването на лишаването от свобода,така и при определяне на начина на неговото изтърпяване-условно. Вярно е, че съдът не се е позовавал на целите на наказанието, разписани в нормата на чл.36 НК, но огледана в съдържателен план, мотивацията му относно наказанието дава възможност да се прецени, че са отчетени и личната, и генералната превенции. Затова не могат да бъдат споделени съображенията на защитата по приложението на разпоредбата на чл.36 и като цяло за явна несправедливост на наложеното наказание-касационно основание по чл.348, ал.5,т.1 вр.ал.1,т.3 НПК. Неоснователна е претенцията и за необходимостта от определяне на наказанието при условията на чл.55 НК, което макар и да е относимо към вида наказание и неговата дълготрайност, представлява само по себе си оплакване за нарушение на материалния закон. Въззивният съд е конструирал мотивите си в тази част, без да разсъждава по посочената норма, но с ясна теза за прилагане на правилата на чл.54 НК. ВКС от своя страна счита, че не може да бъде осмислено наличието на многобройни смекчаващи отговорността несъставомерни фактори, нито пък следва продължителността на наказателното производство автоматично да предполага извод за окачествяването му като изключително облекчаващо обстоятелство. Наложеното на Д. наказание е хуманно и не предпоставя затъване на същата в тежки несгоди по повод него. Затова присъдата следва да бъде оставена в сила. Само в сферата на пълнота на процесуалното изследване трябва да се отбележи, че диспозитивът на постановената от САС присъда е непрецизен. Съдът е бил изправен пред оправдателен съдебен акт, който е отменил и вместо него е постановил нова присъда, но осъдителна. Макар и да не е осъдил подсъдимата по обвинението, каквото то й е повдигнато с обвинителния акт, той е следвало да я признае за виновна в извършено престъпление по чл.219,ал.4 вр.ал.1 НК и да я оправдае за обвинението по чл.203,ал.3 вр.чл.201 НК, доколкото е бил изправен пред произнасяне по чл.301,ал.1 НПК. Основанието е чл.336,ал.1,т.2 НПК /затова е постановена присъда/, а не чл.337,ал.1,т.2,пр.посл. НПК, когато се постановява решение, с което се изменя постановената от първия съд осъдителна присъда и се осъществява преквалификация. Водим от изложените съображения и в съответствие с нормата на чл.354,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда №40/10.11.14 г., постановена от АС- София, НО, 4 състав по В.Н.Д.541/14 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/