Р Е Ш Е Н И Е № 196 гр. София, 24 януари 2019 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и втори октомври две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Костова ЧЛЕНОВЕ: Ружена Керанова Валя Рушанова при участието на секретар Марияна Петрова и на прокурора Стелияна Атанасова, изслуша докладваното от председателя Капка Костова касационно дело № 773 / 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалби (и допълнения към тях) на подсъдимия Н. К. Т., чрез защитниците му адвокат Р. Р. от АК – [населено място] и адвокат В. К. от АК – [населено място], срещу решение № 170 от 25 април 2018 година на Софийския апелативен съд, НО, 8-ми състав, постановено по внохд № 1163 / 2017 година и изменящо присъда № 31 от 29 ноември 2016 година на Софийския окръжен съд, по нохд № 747 / 2015 година, в наказателно-осъдителната й част – относно правната квалификация на деянието и относно размера на наложеното наказание. В подадените касационни жалби защитниците на подсъдимия Т. са се позовали на идентични отменителни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК - допуснати от въззивния съд съществени нарушения на процесуалните правила при анализа и оценката на доказателствените източници, довели до формиране на неверни изводи по фактите за основния спорен по делото въпрос – авторството на подсъдимия по отношение на инкриминираното деяние при установена по несъмнен начин съзнателна негова съпричастност към държането на наркотичното вещество. Това, от своя страна, е довело до неправилното прилагане на закона при осъждането на подсъдимия по повдигнатото му обвинение. Съответни на оплакванията са отправените до ВКС алтернативни искания за отмяна на атакувания съдебен акт и цялостно оправдаване на подсъдимия Т. по обвинението или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебното заседание пред ВКС подсъдимият Н. Т. не участва лично, редовно призован. Представлява се от защитниците си – адвокати К. и Р., които поддържат касационните жалби при релевираните отменителни основания и по изложените в тяхна подкрепа доводи и съображения, както и отправените до съда искания. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите поради липса на допуснати от съда нарушения в оценъчната му доказателствена дейност и претендира оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: Въззивният съдебен акт, предмет на настоящата касационна проверка, е втори поред, след отмяната на първоначално постановената присъда № 14 от 10. 06. 2015 година на СОС, по нохд № 134 / 2015 година, с решение № 451 от 22. 12. 2015 година на САС, по внохд № 670 / 2015 година и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при постановяване на присъдата, изразило се в признаване на подсъдимия Т. за виновен в извършване на инкриминираното деяние в качеството на „помагач на лице непривлечено към наказателна отговорност“ и осъждането му във връзка с разпоредбата на чл. 20, ал. 4 от НК, каквото фактическо и правно обвинение не е повдигнато с внесения обвинителен акт. При повторното разглеждане на делото първоинстанционният съд е признал подсъдимия Н. К. Т. за виновен в това, че на 13. 11. 2013 година, на изхода на тунел „Т. врата“, в посока – [населено място], на публично място - в управлявания от него лек автомобил, държал без надлежно разрешение, с цел разпространение, високорискови наркотични вещества – 0.17 гр. марихуана на стойност 1.02 лева и в два плика – амфетамин и кофеин с общо тегло 567. 63 гр., на стойност 17029. 92 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, изр. 2 във вр. ал. 1 от НК и при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, го е осъдил на две години лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложил за срок четири години от влизане на присъдата в сила. На основание чл. 354а, ал. 6 от НК съдът е отнел в полза на държавата предмета на престъплението – посочените наркотични вещества, а на основание чл. 53, ал. 1, б. „а“ от НК – лекия автомобил, конкретно описан, както и електронна везна и метална табакера, иззети и приложени като веществени доказателства по делото. Разпоредил се е надлежно с останалите веществени доказателства – седем броя мобилни телефонни апарати. Присъдил е направените по делото разноски, като ги е възложил в тежест на подсъдимия Т.. В производство, инициирано по жалба на подсъдимия Т., е извършена въззивната проверка на присъдата и след проведено съдебно следствие е постановено атакуваното сега пред ВКС решение, с което присъдата е изменена в частта относно правната квалификация на деянието и в частта относно наложеното наказание - подсъдимият е оправдан по обвинението да е държал наркотичното вещество на „публично място“ и наложеното му наказание лишаване от свобода е намалено от две години на една година и пет месеца, а изпитателният срок по чл. 66, ал. 1 от НК – от четири години на три години. Присъдата е потвърдена в останалата й част. Във връзка с очертаване на рамката на касационната проверка е необходимо да се отбележи, че решението на въззивния съд не е атакувано в неговата оправдателна част и в тази част е влязло в сила. От значение е също така, че инстанционният контрол в хода на процеса се е развивал изцяло по жалби на подсъдимия Т.. Двете касационни жалби и допълненията към тях съдържат идентични оплаквания и доводи в тяхна подкрепа срещу осъждането на подсъдимия по повдигнатото обвинение, което позволява общото им обсъждане. Възраженията касаят, най-общо, дейността на въззивния съд по анализ и оценка на доказателствените източници. Твърди се, че съдът безкритично е кредитирал показанията на свид. М. Г., игнорирайки сериозните съмнения относно тяхната достоверност, като е пренебрегнал или превратно оценил съдържанието на останалите източници на доказателствени факти и най-вече - веществените доказателствени средства (ВДС), получени при използване на специални разузнавателни средства (СРС), които са останали извън вниманието на съда. В резултат на това, съдът е формирал неверни и доказателствено необезпечени изводи относно главния факт на процеса – извършено ли е инкриминираното деяние и извършено ли е то от подсъдимия Т., поради което е приложил неправилно закона, осъждайки Т. по повдигнатото му обвинение. ВКС намира касационните жалби за основателни. За да потвърди осъждането на подсъдимия Т. по обвинението за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 2 от НК, въззивният съд е приел, че въпросът за авторството на престъплението е решен правилно от първоинстанционния съд на базата на приетите за установени от него факти и като цяло е утвърдил същите, с изключение на няколко конкретно посочени на с. 3 от решението обстоятелства, по отношение на които се е разграничил от приетите от първоинстанционния съд, а именно: съществуването на познанство между подсъдимия Т. и свид. Т. Г. преди срещата им на инкриминираната дата; наличието на уговорка между двамата за срещата в София, което е и причината за пътуването на подсъдимия със свидетелите Г. и Г.; наличие на уговорка между свидетелите М. Г. и Т. Г. за размяна на телевизор за 20 броя анцузи; връщането на свид. М. Г. в автомобила на подсъдимия след предаването на телевизора на Т. Г. и оставането му там. В останалата част въззивният съд е споделил приетите от първоинстанционния съд правнорелевантни факти, като е сторил това след проведено въззивно съдебно следствие и извършени собствени оценка и анализ на доказателствата (с. 6 – 10 от решението). По искане на защитата на подсъдимия и след констатация за необходимост от извършване на повторни разпити на свидетелите Г. и Г., както и събиране на нови писмени доказателства, съдът е допуснал провеждането на въззивно съдебно следствие, в рамките на което е провел разпити на свидетелите Т. Г. (л. 104 от внох дело), И. Г. (л. 128 от същото дело), на подсъдимия Т. (л. 153 от делото), изискал е и е получил информация от Софийски градски съд (СГС) и от Държавна агенция „Технически операции“ (ДАТО) за обема и резултатите от използваните СРС (л. 138 и сл.). Разпит на свид. М. Г. не е проведен, тъй като същият не се е явил пред съда в няколко поредни заседания, редовно призован. Затова и с оглед наличието на негов разпит пред първоинстанционния съд и надлежното приобщаване на показанията му, дадени пред друг състав на съда и на досъдебното производство, определението за допускане на разпита му е отменено (протокол от съдебно заседание на л. 153 от внох дело). Преди обсъждането на възраженията срещу извършената от въззивния съд оценка на доказателствената достоверност на източниците и на формираните изводи по фактите, настоящата инстанция намира за необходимо да отрази констатацията си относно процесуалната годност на тези източници, която преценка предхожда тази за достоверността им. Всъщност, касационните жалби не съдържат оспорване на валидността на доказателствените средства и надлежността на събраните чрез тях доказателства. ВКС не намира причини за различен отговор на този въпрос от дадения от въззивния съд, като счита доказателствените източници за принципно годни да послужат за формиране на изводи по фактите, ако бъдат обсъдени и анализирани обективно, точно и в пълнота, според действителното им съдържание и съобразно останалата доказателствена съвкупност. Извършеният от въззивния съд собствен доказателствен анализ е дал основание за формиране на собствени изводи по фактите, отчасти различни от тези на първоинстанционния съд, като тази група обстоятелства бе подробно описана по-горе. Позволило е и приемането като несъмнено установени и безспорни на друга група обстоятелства, конкретно посочени на с. 6 от решението, а именно: наличието на дългогодишно познанство на подсъдимия със свид. Г. от детството им в [населено място]; познанството на свидетелите Г. и Т. Г. от времето на съвместното изтърпяване на наказания лишаване от свобода; пътуването на подсъдимия и свидетелите Г. и И. Г. от П. до София и обратно; спирането им от полицейските служители на връщане от София и намирането на инкриминираните наркотични вещества в купето на автомобила - в черна чанта и в табакера. ВКС не намира причини да не сподели тези две групи фактически изводи на въззивния съд, защото са категорично установени от надлежни доказателства по делото. Правилно е дефиниран от този съд и основният спорен по делото фактически въпрос – дали подс. Т. е знаел за съдържанието на чантата и табакерата и съпричастен ли е към държането на намерените в тях наркотични вещества. Отговор на този въпрос може да бъде изведен на базата на категорично установено конкретно поведение и обективни действия на подсъдимия Т. в рамките на инкриминираните по делото събития. Няма спор, че като форма на изпълнителното деяние, по делото е инкриминирано само държането на наркотичните вещества, не и придобиването им, но фактите във връзка с появата и преди намирането им в управлявания от подсъдимия автомобил са от значение за категоричен и несъмнен отговор на основния спорен по делото въпрос, както бе формулиран по-горе. Тези факти са инкриминирани по делото и са част от предмета на доказване. В тази насока въззивният съд е отграничил двете основни версии за тях – тази на обвинението, подкрепена от показанията на свид. Г. и тази на защитата, заявявана последователно в обясненията на подсъдимия. В рамките на преценката си за тяхната достоверност е анализирал доказателствени източници (ВДС, показанията на свидетелите Г., Г., К. и Д.) и е извел факти, вкл. такива с косвено и контролно значение, които са дали основание за извода за наличие на активно и заинтересовано от придобиването на наркотичното вещество поведение именно на подс. Т. (с. 7-10 от решението). Съдът е оценил като недостоверни обясненията на подсъдимия и е кредитирал за достоверност показанията на свидетелите Г. и Г., подкрепени от показанията на полицейските служители, участвали в акцията по задържането и тези, наблюдавали фрагменти от срещата между подсъдимия, Г. и Г. в[жк]. Този именно анализ обаче настоящата инстанция намира за фрагментарен, едностранчив и непълен, а направените изводи по фактите – за неубедителни и това е така, защото: Изначално, в обстоятелствената част на обвинителния акт фактическата рамка на обвинението за деянието в тази му част е очертана така: „…Н. Т. … се върнал при свидетеля Т. Г. … забавил се около 5-10 минути, след което се върнал при двамата свидетели (Г. и И. Г., бел. ВКС)… носейки със себе си тъмна на цвят чанта за лаптоп, която сложи на задната седалка…“ (с. 2 от ОА). По подобен, но с повече детайли начин, са описани действията на подсъдимия в мотивите на присъдата и във въззивното решение (на с. 3 от всяко от тях). Според хронологията на изложението и по правилата на логиката се приема, че по време на срещата между подсъдимия и свид. Т. Г. последният е предал наркотичното вещество на подсъдимия Т. - безвъзмездно или срещу някаква неустановена насрещна престация. Конкретно поведение и действия на подсъдимия и Г. в тази насока не са изложени. Съдът подробно е обсъдил обясненията на подс. Т., които са източник на преки доказателствени факти и е изложил принципно правилни съображения във връзка със същността и оценката им като доказателствен източник (с. 6 – 7 от решението). Липсват обаче ясни и убедителни съображения за отказа на съда да кредитира същите или част от тях за достоверност. Няма как да бъде игнорирана тяхната последователност и безпротиворечивост в хода на целия процес, с изключение на едно обстоятелство – относно инцидентна употреба на марихуана от подсъдимия и притежанието на инкриминираното количество от 0.17 гр. от веществото на стойност 1.02 лева. В първоначалните си обяснения подсъдимият е признал този неблагоприятен за себе си факт (л. 49 от нохд № 134 / 2015 година), като впоследствие го е отрекъл. Извън това, обясненията му възпроизвеждат последователно значимите за делото факти от кръга на предмета на доказване, кореспондиращи с останалите доказателства по делото и утвърдени и от въззивния съд – познанството му със свид. Г., липсата на такова и на предходни контакти и комуникация със свид. Т. Г., даденото от него съгласие за пътуването до София, срещата с Г. в [населено място], превозването на „подаръка“ за свид. Т. Г., липсата на предварителна уговорка между подсъдимия и този свидетел за среща, фактът, че за първи път са разговаряли помежду си при влизането в София и при това от телефона на Г., поведението на последния и действията му по време на срещата, липсата на каквито и да било стоки за размяна и въобще разговор за такива и т. н. Приетите от съда факти за активно участие на подсъдимия Т. в събитията не се установяват и от показанията на свид. Т. Г., които, макар и лишени от особена информативност, също могат да бъдат преценени като последователни. Свидетелят отрича познанство с подсъдимия, както и проведен с него разговор насаме по време на срещата, отрича уговорка с Г. за размяна на телевизора за анцузи, твърди, че е получил телевизора като подарък за услуги, които е правил преди години на св. Г. по време на изтърпяване на наказанията лишаване от свобода в затвора в София. При това положение, основни източници на доказателствени факти за проведената среща, разговори и размяна, остават показанията на свидетелите К. и Д. (л. 108 и л. 119 от нохд № 747/2015 година), както и на М. Г. (л. 133 от същото дело) и И. Г.. В хода на първоинстанционното съдебно разглеждане последният не е намерен, за да бъде разпитан, поради което съдът е приобщил показанията му, депозирани пред друг състав на съда при първото разглеждане на делото, но не и тези пред съдия от досъдебното производство на л. 91, т. 1 от него (л. 146 от нох дело). Приобщени са, макар на друго основание, и показанията на двамата полицейски служители от предходното съдебно разглеждане. Те позволяват извод за присъствието им на мястото на срещата и непосредствено възприемане на преобладаващата част от действията на тримата участници в нея. Към този момент те не са установили присъствието на свид. И. Г. в автомобила на подсъдимия. Внимателният прочит на показанията на двамата свидетели не позволява направените от съда изводи относно поведението и конкретните действия на всеки от тримата участници в срещата. Свидетелите съобщават за проведен общ кратък разговор между подсъдимия, Г. и Г., не твърдят да са възприели връщане на свид. Г. в лекия автомобил, а напротив – че не е имало такова, съобщават възприето от тях влизане на подсъдимия в кафенето с носени от него в ръката листове, което кореспондира с казаното от самия подсъдим, добросъвестно заявяват липсата на пряка видимост към входа на заведението и кооперацията поради спрял там микробус, не твърдят конкретни действия на подсъдимия в близост до автомобила на Г., защото не са забелязали такива и пр. За разлика от коментираните до тук гласни доказателствени източници, показанията на свид. Г. съдържат редица противоречия и несъответствия – вътрешни и с останалите доказателства по делото, които не са оценени от съда адекватно и прецизно. Свидетелят е некоректен не само по отношение на дребните детайли, но и на същностните по делото факти. Непоследователно е заявявал, че той е запознал подсъдимия със св. Г., което е отречено категорично и от двамата и е отхвърлено и от съда; твърди, че със св. И. Г. са пристигнали в П. с автобуса, а това е опровергано от показанията на този свидетел; заявява, че всъщност подсъдимият е имал уговорена среща с Т. Г. и той просто се е присъединил към нея, за да „подари“ телевизор, което също е опровергано по делото; съобщава за уговорка за размяна на телевизора с анцузи и наличие на „мостри“ в колата на Г., категорично отречено от останалите свидетели; твърди отправена реплика на Т. Г. с искане за провеждане на разговор насаме с подсъдимия, което не се потвърждава от други източници; заявява, че след като е видял „мострите“ се е върнал в колата на подсъдимия, а това се опровергава от показанията на свидетелите К. и Д., които са категорични, че тримата са били заедно през цялото време и извън автомобила и т. н. При тези данни, съдът е следвало да извърши прецизен и задълбочен анализ на показанията на този ключов по делото свидетел, около които е изградена преобладаващата част от фактологията по делото – не само според собственото им съдържание, но и с оглед цялата останала доказателствена съвкупност, което обаче той не е сторил по изискуемия от закона начин. За преодоляване на посочените противоречия и изясняване на конкретното участие и съпричастност на подсъдимия Т. към държането на наркотичното вещество, несъмнено биха допринесли ВДС, изготвени при използване на СРС. От материалите по делото е видно, че искане за използване на СРС е направено и разрешението е дадено за прилагане на оперативните способи по чл. 5 (наблюдение), чл. 6 (подслушване), чл. 7 (проследяване) и чл. 9 (белязване) от Закона за специалните разузнавателни средства (ЗСРС), по отношение на свидетеля по делото Т. Т. Г.. В мотивите на искането са заявени данни за съвместна дейност на Г. и други лица за производство и разпространение на наркотични вещества. Тези лица са извън кръга на участниците по настоящето дело. За използването на СРС са изготвени ВДС, но само „звукозапис“ от използването на оперативния способ „подслушване“. В материалите липсват данни за изготвени и други ВДС като резултат от прилагането на разрешените оперативни способи „наблюдение“, „проследяване“ и „белязване“. Въззивният съд е констатирал това обстоятелство и е проявил активност за изясняването му, като е изискал съответните справки и данни от ДАТО и от СГС. От съдържанието на изпратените отговори и материали се установява, че информацията, придобита в резултат на използване на „наблюдение“ и „проследяване“ е предоставена на ГДНП чрез „филмиране и видеозапис“, но впоследствие е унищожена на основание чл. 31, ал. 3 от ЗСРС поради отказ от изготвяне на ВДС (писмо на ДАТО на л. 139 от внох дело). Въззивният съд е обсъдил съдържанието на наличното по делото ВДС – „звукозапис“, но е сторил това фрагментарно и изолирано от целия контекст на разговорите и от последващото поведение на всеки от участниците (с. 9 от решението). Внимателният прочит на съдържанието на изготвените протоколи позволява несъмнени изводи относно правнорелевантни факти - за липсата на каквато и да било комуникация между подсъдимия и свид. Т. Г., за проявена активност единствено от страна на свид. М. Г. за реализиране на пътуването и размяната на „стоките“, за търсене на различни варианти за осъществяването му, вкл. изпращане на телевизора с автобус по човек („един малък, едно хлапе, мой братовчед направо със стоката, със това де, аз пък със стоката, със телевизора“) и връщане по него на „сувенир“, „подарък“. Хронологията на разговорите и репликата за човек, който ще вземе „половин бус риба“, на която се е позовал съдът, сочи на провеждането им преди уговаряне на пътуването с подсъдимия, защото променените варианти, вкл. за изпращане по автобуса и за пътуване с „мой първи братовчед“, са съобщени по-късно на свид. Т. Г., очевидно след осуетяване на първоначалния замисъл за осъществяване на пътуването. Едва след провалените възможности, вкл. за изпращане по автобуса и по „хлапето“, свид. Г. е съобщил на Т. Г., че ще пътува с „първи братовчед“, който вероятно е подсъдимият Т.. Така че, посочените противоречия в гласните доказателствени средства не са преодолени и чрез ВДС, доколкото резултати от наблюдението и проследяването не са налице, а тези от подслушването не са анализирани в пълнота и според действителното им съдържание, съобразно останалите доказателства по делото, т. е. по начин, позволяващ направения от въззивния съд категоричен извод, че човекът, който иска да вземе „половин бус риба“, е именно подсъдимият. Въпреки изложените в решението на въззивния съд пространни съображения по доказателствата, не би могло да се приеме, че съдът е достигнал до категоричен и несъмнен извод относно авторството на инкриминираното деяние – държане на наркотично вещество. Част от доказателствените източници, обсъдени подробно по-горе, са ценени едностранчиво и не по действителното им съдържание, а липсата на категорични доказателства за авторството на подсъдимия е заместена с предположения. Несъмнено, право на инстанцията по фактите е да кредитира или не за достоверност дадено доказателствено средство, но във всички случаи следва да обоснове убедително този свой извод, което в конкретния случай въззивният съд не е сторил по предписания от закона начин. А това е било необходимо не само с оглед обективното, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото за формиране на вътрешното убеждение на съда (чл. 14 от НПК) и разкриване на обективната истина (чл. 13 от НПК), на която е основан нашият наказателен процес, но и защото основният и всъщност единствен спорен по делото въпрос е този за авторството на деянието. По делото са налице доказателствени източници, събрани по надлежния ред, които позволяват коректни и убедителни изводи по фактите при тяхното пълно, обективно и всестранно обсъждане и оценка. Горните констатации дават основание за извод за допуснати от страна на въззивния съд нарушения на правилата за проверка и оценка на доказателствата по делото, които нарушения са съществени, защото ограничават правата на страните в процеса и възпрепятстват правилното приложение на закона, доколкото въпросите за вината и отговорността са такива по установяване на фактическите положения (по доказването), а не само по приложението на материалния закон (по правната квалификация). Знанието на подсъдимия Т. за съдържанието на намерената в автомобила чанта, по-точно че тя съдържа наркотично вещество, не може да се предполага. Фактът на намирането му в управлявания от него автомобил не е достатъчен аргумент за извод за съставомерност по чл. 354а от НК. Само виновно извършеното деяние, при това при пряк умисъл, както е в случая, е престъпно и предпоставя ангажиране на наказателната отговорност на дееца. В противен случай би се стигнало до обективна отговорност, непозната за нашия наказателен закон. Претендираното като алтернатива оправдаване на подсъдимия Т. по повдигнатото му обвинение няма как да бъде удовлетворено при констатираната ненадлежност на формираните от съда изводи по фактите. Поради това, атакуваният съдебен акт следва да бъде отменен и делото върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав на съда, при което да се съобразят направените по делото и изложени по-горе констатации. При новото разглеждане на делото всички поставени от защитата въпроси следва да получат убедителен отговор, като се има предвид и обстоятелството, че инстанционният контрол на постановените по делото съдебни актове е осъществяван изцяло по жалби на подсъдимия Т.. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 170 от 25 април 2018 година на Софийския апелативен съд, НО, 8-ми състав, постановено по внохд № 1163 / 2017 година. ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав, от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.