Ключови фрази
Нищожност и недопустимост на съдебно решение * правен интерес * активна легитимация на ищец * отмяна на решение на общото събрание на дружеството * влязла в сила присъда


7



7
Решение по т. д. № 290/112г., ВКС, ТК, І-во отд.

Решение по т. д. № 290/12 г., ВКС, ТК, І-во отд.
Р Е Ш Е Н И Е

№21

София, 25.03.2013 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, състав на първо отделение в съдебно заседание на двадесет и пети февруари през две хиляди и тринадесета година в състав:

Председател: ТАНЯ РАЙКОВСКА
Членове: ТОТКА КАЛЧЕВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА

При секретаря Красимира Атанасова
като изслуша докладваното от Председателя /съдията/ Т. Райковска т. д. № 290 по описа за 2012 год., и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 ГПК.
Образувано е по постъпила касационна жалба от Д. В. К. чрез адв. Д. А. против въззивно решение № 256 /15.11.2011 г. по т. д. № 543/2011 г. на Варненски апелативен съд, с което е обезсилено първоинстанционното решение № 9/31.05.2011 г. по т. д. № 87/2009 г. на Разградски окръжен съд и прекратено производството по делото, поради недопустимост на предявения иск.
В касационната жалба се инвокират оплаквания за недопустимост на въззивното решение, неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Развиват се и съображения за допустимост на иска с правно основание чл. 74 ТЗ за отмяна на общото събрание на [фирма], [населено място], взети на 20.07.2009 г., както и за нередовност на процедурата по свикването на събранието и провеждането му.
В съдебно заседание жалбоподателят чрез процесуалния си пълномощник адв. Д. А. поддържа касационната жалба, представя и писмени бележки, съдържащи подробни оплаквания за нарушения на материалния закон и за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.
Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато с определение № 708/30.10.2012 г. по настоящото дело на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по процесуалноправен въпрос, свързан с допустимостта на иска по чл. 74 ТЗ, а именно влияе ли се правото на иск и отразяват ли се на активната легитимация на ищеца - съдружник в дружество с ограничена отговорност, последващи факти, основани на съдебни актове, настъпили след датата на провеждане на общото събрание, чиито решения се атакуват.
Ответната по касационната жалба страна счита жалбата за неоснователна по съображения, подробно изложени в писмен отговор и в представена писмена защита.
Третото лице помагач - Р. И. С. от [населено място] не взема становище по касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение, като взе предвид данните по делото, с оглед заявените касационни основания и становищата на страните, съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното:
За да обезсили първоинстанционното решение, с което искът на жалбоподателя е бил уважен, като са отменени решенията на общото събрание на дружеството от 20.07.2009 г. за освобождаване на ищеца в качеството му на управител и за избор на нов управител, Варненски апелативен съд е приел, че предявеният иск е недопустим по следните съображения:
Искането за отмяна на решенията на общото събрание от 20.07.2009 г. за освобождаване на ищеца Д. К. като управител на търговското дружество [фирма] и за избор на А. А. като управител се основава на процесуалната и материална незаконосъобразност на посочените две решения на общото събрание от визираната по-горе дата. След като искът по чл. 74 ТЗ е конститутивен, и с него се цели изменение занапред на съществуващото правно положение, т. е. отмяна на решението, с което ищецът е освободен като управител, и вписване в търговския регистър на промяната в обстоятелствата, то от значение са и настъпилите в последствие факти, относими към делото. От приложената по делото присъда № 263/28.04.2009 г. по н.о.х.д. № 733/2008 г. на Търговищки окръжен съд, влязла в сила на 26.02.2010 г., ищецът е признат за виновен в това, че в качеството си на длъжностно лице, управител на [фирма] присвоил имущество на стойност 1 040 000 лв., собственост на дружеството, поверено му да го пази и управлява, и на основание чл. 202, ал. 2, т. 1 НК е осъден на лишаване от свобода за срок от три години и шест месеца ефективно, като на основание чл. 202, ал. 3, пр. 1, във вр. с чл. 37, ал. 1, т. 6 и 7 НК Д. К. е бил лишен и от правото да заема ръководни длъжности в държавни предприятия, обществени органи и организации, и от правото да упражнява дейност, свързана с управление и представителство на юридическите лица за срок от пет години.
Съгласно чл. 236 и чл. 237 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража, наказанието лишаване от право да се заема определена длъжност се изпълнява от органите, които избират или назначават съответните лица и те са длъжни да ги освободят незабавно.
Или с влизане в сила на присъдата - към 26.02.2010 г., с която управителят Д. К. е бил лишен за период от 5 години от правото по чл. 37, ал. 1, т. т. 6 и 7 НК, той не би могъл да бъде възстановен като управител на търговското дружество. Според въззивната инстанция, това е нововъзникнал факт, който следва да се съобрази на основание чл. 235, ал. 3 ГПК и с оглед на него да се прецени правния интерес, който винаги е конкретно определен.
Съдът е счел, че за ищеца вече липсва правен интерес да иска отмяна на решенията на общото събрание за освобождаването му като управител и за избор на друго лице за такъв, понеже до 2015 година той не би могъл да осъществява подобна дейност и да бъде вписан в търговския регистър като управител.
Решението е неправилно по следните съображения:
Във въззивното решение съдът не е поставял под съмнение факта, че ищецът към момента на предявяване на иска е бил съдружник в дружеството, в какъвто смисъл е част от приложената към жалбата съдебна практика, а е мотивирал отсъствие на правен интерес за поддържане на иска за отмяна по чл. 74 ТЗ, с което решение ищецът е освободен като управител и на негово място е вписано друго лице, с последвалото влизане в сила на присъда, с която ищецът е бил лишен и от право по чл. 37, ал. 1, т. т. 6 и 7 НК. Съдът се е мотивирал и с целения от ищеца интерес при уважаване на иска за отмяна на решението на общото събрание от 20.07.2009 г. - да бъде заличено определено обстоятелство, и да бъде вписан отново като управител, което е неосъществимо, тъй като вече е била налице забрана за упражняване на търговска дейност.
Винаги, когато ищецът твърди, че в негова полза съществува потестативно право, подлежащо на съдебно осъществяване, е налице интерес от предявяване на конститутивен иск, защото ищецът не разполага с друг път на защита, за да постигне целената правна промяна. Интересът от търсената с иска защита е процесуална предпоставка на всички искове, вкл. и при конститутивните искове. Защитата, която се търси с него включва в себе си защитата, която се търси с установителния иск - т. е. разрешаване на спора относно потестативното право със силата на пресъдено нещо, и наред с това се цели да се предизвика правна промяна в съществуващите правоотношения между страните по делото. В конститутивния ефект се състои спецификата както на иска, така и на постановеното по него конститутивно решение. Конститутивният иск, когато бъде уважен, дава на правоимащия дължимата правна промяна, а ако същият бъде отхвърлен делото завършва с установително решение, отричащо потестативното право със сила на пресъдено нещо.
Решението на съда по този иск има действие по отношение на всички - на самото дружество и на всеки от членовете му.
Безспорно е, че на съдружник в търговското дружество с ограничена отговорност законодателят е предоставил възможност за упражняване на негово потестативно право по гарантиран от закона ред – съгласно чл. 74 от ТЗ. Жалбоподателят е упражнил надлежно правото си, като е поискал отмяна на решенията, взети на 20.07.2009 г. от общото събрание на [фирма], изразили се в освобождаване на ищеца като управител и за избор на А. А. като управител.
В исковата молба като основания за отмяна на решенията са маркирани конкретни процедурни нарушения по свикване и провеждане на общото събрание, които в хода на съдебното производство пред първоинстанционния съд са били предмет на делото и на постановеното решение. Настъпилият във фазата на въззивното производство факт, свързан с влизане в сила на осъдителна присъда за ищеца, според която той е бил лишен и от правото да упражнява търговска дейност за срок от пет години, не би могло да повлияе на развитието на съдебното производство.
В случая, ищецът е носител на потестативното право, което е упражнил надлежно, предявявайки иска с правно основание чл. 74 ТЗ, и по този спор съдът е следвало да отговори по същество, със сила на пресъдено нещо. Твърдяните противоречия със закона и с клаузите на учредителния договор е следвало да бъдат обсъдени и преценявани от въззивния съд, тъй като неговото решение по съществото на спора би имало действие по отношение на самото търговско дружество и на всеки от членовете му и ефектът от съдебния акт не би се изчерпал само и единствено с ефекта на вписване/заличаване от търговския регистър. Целената правна последица на иска по чл. 74 ТЗ е защита на членствено право и/ или контрол по законосъобразност на решенията на дружеството, свързани с дейността му. Няма пречка определено лице да бъде съдружник/ акционер в търговско дружество, дори и при хипотеза на лишаване от право да упражнява търговска дейност, защото то запазва това си качество, тъй като членственото участие в дружеството не означава пряко осъществяване на търговска дейност от това лице.
В настоящата хипотеза е налице ограничаване единствено на някои от елементите на правото на членство, свързани с участие в управлението и представителството на дружеството, с цел предотвратяване сключване на търговски сделки от лишените от право с присъда лица, в качеството им на представители на търговеца.
Не са предмет на конститутивния иск и правните последици, в които се състои търсената с иска защита. В конкретния случай, при уважаване на иска, решението по чл. 74 от ТЗ би могло да се отрази в търговския регистър, тъй като с вписването на отмяната на решението за освобождаване на ищеца като управител и вписан друг управител, ще се заличат тези вписани обстоятелства, но това заличаване има действие за в бъдеще, т. е. от момента на заличаването, въз основа на влязло в сила съдебно решение по чл. 74 ТЗ . Това заличаване не води до възстановяването на К. като управител на търговското дружество, предвид последващи вписвания в Търговския регистър на други лица за управители след процесното събрание, и правните последици от заличаване на вписванията в търговския регистър.
Отделно от това, упражняването на субективното право по чл. 74 от ТЗ не би могло да бъде препятствано от последващото осъждане, настъпило в рамките на съдебното производство пред инстанциите по същество, тъй като е налице законодателен механизъм за привеждане в сила на влезли в сила присъди /цитирания и от Варненски АС - Закон за изпълнение на наказанията и задържането под стража/. Съгласно чл. 237 от ЗИНЗС, наказанието лишаване от право да се упражнява определена професия се изпълнява от органите, които признават това право и контролират упражняването му, и от ръководителите на учреждението, предприятието или организацията, където осъденият работи. Въведено е задължение за ръководителя на предприятието да предприеме незабавни действия по освобождаването на лицето. Или съществува правен ред дори и при успешно провеждане от съдружник на иск с правно основание чл. 74 ТЗ, да бъде съобразена и изпълнена влязла в сила присъда, с която това лице е лишено от упражняване на право по чл. 37, ал. 1, т. 6 НК за определен период от време. Правната норма е адресирана до търговското дружеството, което е задължено да предприеме незабавни действия за изпълнение на наказанието, чрез освобождаване на физическото лице като управител на основание чл. 236, ал. 2 ЗИНЗС, и последващото решение за освобождаване би следвало да счита като действие по изпълнението на наказанието.
Установеното задължение за търговското дружество освен да вземе решение за освобождаване, да поиска и заличаване на вписания управител следва да се осъществи след влизане в сила на присъдата – арг. чл. 412 , ал. 1 НПК.
Като е приел, че искът е недопустим, тъй като за ищеца липсвал правен интерес от провеждането му, както и че всъщност поведението на ищеца съставлява злоупотреба с право, Варненски апелативен съд е постановил незаконосъобразен съдебен акт, който следва да бъде отменен и на основание чл. 293, ал. 3 делото следва да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав на съда, който да се произнесе по същество, преценявайки оплакванията във въззивната жалба.
При новото разглеждане на делото въззивният съд следва да се произнесе и по отговорността за деловодните разноски, направени пред касационната инстанция.
Водим от изложеното, на основание чл. 293, ал. 3 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ въззивно решение 256 /15.11.2011 г. по т. д. № 543/2011 г. на Варненски апелативен съд.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд .

Решението е окончателно.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: