Р Е Ш Е Н И Е № 48 София, 23 юли 2014 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на .. тридесети януари …….......... 2014 год. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: .. Севдалин Мавров ............................... ЧЛЕНОВЕ: .. Антоанета Данова ............................... .. Лада Паунова ..................................... при секретар .. Илияна Петкова ..................................... и в присъствието на прокурора от ВКП .. Кирил Иванов .................., като изслуша докладваното от съдията .. С. Мавров ............................ КНОХД № .. 2255 .. / .. 13 .. год. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по подадени в срок касационни жалби от страна на подсъдимите Р. Н. и Х. Г.. Обжалва се въззивна присъда № 27 от 17.06.13 год., постановена по ВНОХД № 466/13 год. по описа на Софийски апелативен съд. Със същата частично е отменена оправдателна присъда от 29.01.13 год. по НОХД № 2692/11 год. на Софийски градски съд. С новата присъда Н. и Г. са признати за виновни и осъдени за извършено престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 1 и т. 3, пр. 2, вр. чл. 198, ал. 1, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. ал. 1 НК. С жалбата от страна на подсъдимия Н. се сочат касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК – нарушение на закона и допуснати съществени процесуални нарушения. Към същата в срок и по реда на чл. 351, ал. 3 НПК са постъпили допълнение и писмена защита от защитата на подсъдимия. Иска се алтернативно след отмяната на въззивната присъда да се оправдае Н. или да се върне делото за ново разглеждане. Жалбата се поддържа в съдебно заседание. С жалбата от страна на подсъдимия Г. се поддържат същите касационни основания. Към същата в срок и по реда на чл. 351, ал. 3НПК са представени допълнения от двамата защитници на подсъдимия. Иска се при условията на алтернативност след отмяната на въззивната присъда да се върне делото за ново разглеждане или да се оправдае Г.. Жалбата се поддържа в съдебно заседание. Прокурорът счита, че от събраните по делото доказателства следва извода за доказаност на извършеното престъпление от двамата подсъдими. Пледира въззивната присъда да се остави в сила. Върховният касационен съд, като взе предвид постановените съдебни актове, постъпилите жалби, сочените с тях основания и доводи и становищата на страните, намира следното: С първоинстанционната присъда подсъдимите Р. Н. и Х. Г. са признати за невиновни и оправдани по повдигнатото им обвинение по чл. 199, ал. 1, т. 1 и т. 3, пр. 2, вр. чл. 198, ал. 1, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК. Х. Г. е признат за виновен в това, че на 25.02.10 год. в дома си в [населено място], без надлежно разрешително, държал високорисково наркотично вещество – марихуана с нетно тегло 121,09 грама, на обща стойност 726,54 лв., поради което и на осн. чл. 354а, ал. 3, пр. 1, алт. 1 НК и чл. 54 НК е осъден на ЕДНА година лишаване от свобода и глоба в размер на 3 000.00 лв. На осн. чл. 354, ал. 6 НК наркотичното вещество е отнето в полза на държавата. Г. е признат за виновен и в това, че от неустановена дата до 25.02.10 год. в дома си в [населено място], държал атипично огнестрелно оръжие – пистолет „BLOW”, модел „F 06”, кал. 9 мм, с фабричен номер 8001432, без да има за това разрешение, поради което и на осн. чл. 339, ал. 1, пр. 2, вр. чл. 2, ал. 2 НК и чл. 54 НК е осъден на ЕДНА година лишаване от свобода. На Г. на осн. чл. 23, ал. 1 и ал. 3 НК е наложено общо наказание – ЕДНА година лишаване от свобода и глоба в размер на 3 000.00 лв. Изпълнението на наказанието лишаване от свобода на осн. чл. 66, ал. 1 НК е отложено за срок от три години. Съдът е зачел времето, през което Г. е бил задържан и е отнел в полза на държавата предмета на престъплението по чл. 339 НК. Прокурорът е протестирал присъдата в оправдателната и част по чл. 199 НК спрямо двамата подсъдими. Г. не е обжалвал присъдата, поради което в осъдителната част спрямо него тя е влязла в законна сила. Апелативният съд е отменил присъдата в оправдателната част, касаеща престъплението по чл. 199 НК спрямо двамата подсъдими и в частта, за приложението на чл. 23 и чл. 66, ал. 1 НК спрямо Г.. Постановил е атакуваната пред настоящата инстанция въззивна присъда. Със същата двамата подсъдими са признати за виновни в това, че на 29.12.09 год., около 11.00 часа, в [населено място], [улица]пред № 6, в съучастие като извършители, отнели чужди движими вещи в големи размери на обща стойност 26 165, 15 лв. от владението на македонския гражданин Д. Д., с намерение противозаконно да ги присвоят, като употребили за това сила и деянието е придружено със средна телесна повреда, поради което и на осн. чл. 199, ал. 1, т. 1 и т. 3, пр. 2, вр. чл. 198, ал. 1, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК и чл. 54 НК са осъдени на по ШЕСТ години лишаване от свобода. На осн. чл. 23, ал. 1 и ал. 3 НК на Г. е наложено общо наказание за извършените престъпления по чл. 199, ал. 1, чл. 354а, ал. 3 и по чл. 339, ал. 1 НК – ШЕСТ години лишаване от свобода и глоба в размер на 3 000,00 лв. Съдът е зачел предварителното задържане на Г.. Произнесъл се е по първоначалния режим за изтърпяване на наказанията и типа затворническо общежитие. Потвърдил е първоинстанционната присъда в останалата и част. Във връзка с подадените касационни жалби и посоченото в тях основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, спорният момент по делото е дали двамата подсъдими са извършители на инкриминирания грабеж, т.е. дали авторството на извършеното спрямо Д. деяние е доказано по несъмнен начин, съгласно разпоредбата на чл. 303 НПК, съответно не почива ли осъдителната присъда на предположения. С оглед посоченото касационно основание настоящата инстанция следва да установи правилността на процеса на формиране на вътрешното убеждение на решаващия съдебен състав при събирането и оценката на доказателствата в изпълнение на задължението по чл. 14, ал. 1 НПК за обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Тази проверка е дължима, тъй като въззивната инстанция е последна по фактите и в рамките на установената от нея фактическа обстановка се проверява правилното приложение на материалния закон. Тази проверка е наложителна, независимо че оценката на доказателствата е суверенна дейност на решаващия съд. В тази насока тя се отнася до решаване на въпроса дали контролираният съд е обезпечил по реда и със средствата, предвидени в НПК, обективното, всестранно и пълно изясняване на релевантните обстоятелства за доказване авторството на деянието. Проверката обхваща и въпросите дали доказателствата не са събрани избирателно или на базата на компрометирани доказателствени средства, дали не са обсъдени едностранчиво, изопачено или тенденциозно, дали не им е придадено съдържание, различно от действителното. Значим е и въпросът, не е ли внесено противоречие в мотивите, при което не става ясна волята на съда, на базата на кои доказателствени средства и на кои доказателства е постановил осъдителната присъда. Отговорено ли е на възраженията от страна на подсъдимите, съгласно доказателства, събрани чрез годни доказателствени средства или съдът ги е игнорирал чрез предположения, особено, когато до авторството на деянието се е достигнало чрез използване на оперативно информация. Една група доводи от страна на защитата на двамата подсъдими касае посочените въпроси и по-точно – в коя част са кредитирани свидетелските показания на К. Л., съответно чрез кои годни доказателствени средства е установено, че дамата подсъдими са извършители на инкриминирания грабеж, характеризиращ се с голяма специфика, за разлика от множеството такива посегателства. Съгласно мотивите на въззивния съд, приетите от него фактически обстоятелства са установени и чрез разпита на свидетеля Л. /л. 67 ВНОХД № 466/13 год./. В обстоятелствената част на мотивите изрично е отбелязано, „че в деня на осъществяване на грабежа, според показанията на свидетеля Л. – оперативен работник в СДВР, сектор „Грабежи”, била протекла информация при експлоатиране на СРС по друго оперативно дело, за подготовката му и евентуалните извършители” /л. 65 НОХД № 466/13 год./. Последващо, в мотивите е направен обстоен анализ на отразеното от първата инстанция за доказателственото значение на показанията на оперативния работник Л., че е експлоатирал СРС за проверка на оперативна информация, но не по конкретно досъдебно производство, по тях няма изготвени ВДС и същите са унищожени съгласно ЗСРС. Не е изискана справка от мобилните оператори за комуникация в деня на деянието между подсъдимите и между тях и някои от свидетелите, съответно чрез кои клетки на операторите е осъществена на територията на [населено място], тъй като е било установено, че Н. и Г. не са били техни абонати. Изведен е изводът, че въззивният съд, на свой ред, също не възприема като доказателствено средство показанията на Л. за релевантните факти, подлежащи на доказване по делото /л. 73/. Въпреки този извод на л. 74 от мотивите съдът е отразил, че „…Твърденията на този свидетел /Р. Л./ не са опровергават от протеклата оперативна информация, според която единият от извършителите е бил на работа и е трябвало да бъде заместен от лице с име „Р.”…”, т.е. отново е дадена вяра на оперативна информация, събрана по нерегламентиран начин. При тези разсъждения не става ясно, коя част от свидетелските показания на посочения свидетел е взел предвид въззивният съд в подкрепа на осъдителната присъда. Внесено е противоречие в мотивите на второинстанционния съд, което не може да бъде преодоляно с правомощията на касационната инстанция. Последното е следвало да бъде категорично преодоляно, като несъмнено се реши, законосъобразно ли са експлоатирани СРС, може ли да се ползват свидетелските показания на Л. и в каква част, съответно чрез какви други доказателства, събрани и обсъдени, съгласно НПК, се установява авторството на деянието. Съществен процесуален момент за решаване на делото по същество относно авторството са свидетелските показания на пострадалия Д., съчетани с проведените на досъдебното производство разпознавания на двамата подсъдими, изключени от доказателствената съвкупност от СГС. Апелативният съд изцяло е кредитирал неговите показания, като е акцентирал на тяхната последователност и достоверност. Позовал се е на разпита му на досъдебното производство на 25.02.10 год. /л. 123/ и пред първоинстанционния съд. В мотивите липсват съображения, защо не са обсъдени свидетелските показания на пострадалия от 29.12.09 год. /датата на нападението/, приложени по делото на л. 13 от досъдебното производство, съдържащи данни за извършителите на деянието, съвместно с градацията във времето /два месеца/ за особеностите, по които могат да бъдат разпознати и увереността на разпознаващия. Липсват съображения, по какви индивидуални, различителни белези, съдържащи се в свидетелските показания на пострадалия, съдът е изградил институциалната си убеденост за извършителите на престъплението в лицето на двамата подсъдими. Съдебната практика отдавна е разяснила, че общи твърдения за ръст, телосложение, цвят и овал на лицето, облекло и цвят на същото, не са индивидуализиращи белези, защото са твърде обобщени – присъщи, свойствени за много хора, за разлика от индивидуалните, които могат да послужат за разпознаване на конкретен човек. Видно от свидетелските показания на Д. преди проведените разпознавания и по време на същите, той не е посочил такива индивидуални белези. По делото не е обсъдено, кое обстоятелство е наложило разпознаването на Р. Н. по снимков материал, след като по „оперативни данни” той е бил известен преди осъществяването на процесуално-следственото действие. Обстоятелството, че за 25.02.10 год. не е намерен на домашния му адрес, не е процесуално оправдано. Не е процесуално оправдано и използването на „дежурни” поемни лица, които разпитани като свидетели, не могат да пресъздадат елементите и обстоятелствата по конкретно разпознаване като процесуално-следствено действие. Извод, че е имало възможност по ЕГН да се издирят и съпоставят и другите лица, чиито снимки са към протокола за разпознаване, не е в необходимата степен достатъчен, за да се преодолее посочения недостатък, ако такова процесуално следствено действие не е извършено от въззивния съд с оглед разпоредбата на чл. 315 НПК. В мотивите не са съпоставени в необходимата степен възприятията на Д. със свидетелските показания на другите очевидци на престъплението, които не са се ангажирали да разпознаят извършителите, въпреки че са имали възможност да ги наблюдават в по-спокойно състояние, в сравнение с пострадалия, ангажиран със самозащита. Въззивният съд е подчертал добросъвестността на Д. при депозиране на свидетелските показания, в това число и за равностойността на предмета на престъплението, който е съществен с оглед квалифициращия му характер – големи размери. При обвинение за грабеж, безспорно следва да се даде вяра на свидетелските показания на пострадалия за отнетите пари и др. ценности, поради липсата на други доказателствени източници. Когато, обаче, могат да се установят такива, съдът е длъжен да ги събере и обсъди, особено когато касаят квалифициран елемент от състава на престъплението и са в количество, което не се носи обичайно от даден гражданин, съобразно имотното му положение. В случая, органите на досъдебното производство и съдът са били длъжни да изискат чрез Агенция „Митници” при Аерогара – гр.София, дали Д. като „чуждестранно лице” по смисъла на Валутния закон е декларирал вноса на територията на Република България на инкриминираната валута, съгласно Наредба № 10/16.12.03 год. на министъра на финансите, относно режима за износ и внос на валутни ценности и задълженията за тяхното деклариране, пресъздаден в чл. 11а, ал. 1 от ВЗ /Нов – ДВ, бр. 96 от 2011 год./. При липсата на такава проверка разследването не е пълно, поради което не може да се даде безрезервно вяра на показанията на пострадалия като свидетел. Не само присъдата, но и приети от съда отделните фактически обстоятелства, значими за решаване на делото по същество, не могат да почиват на предположения. В обвинителния акт не е посочено по какъв начин подсъдимият Х. Г. се е отклонил от местоработата си във ВЕЦ „Б.”, във връзка с режима на работа, за да може в периода преди 10.30 и след 11.00 часа /съгласно мотивите/ да е на местопрестъплението в центъра на [населено място]. Въззивният съд е приел, че „…дори и подсъдимият Г. да не бил заместен от друг негов колега” е имал възможност да се отклони от работа за два часа /съпоставени са свидетелските показания на Р. Л. /л. 75/ с оперативната информация, пресъздадена от свид. Л. /л.74/, според която „единият от извършителите е бил на работа и е трябвало да бъде заместен от лице на име „Р.”/. В мотивите съдът е обяснил опцията за отклоняване от работа с предположения, че е имал възможност, след напускане на местоработата си, да се свърже със свидетеля Л. по телефон. По този начин, да му предаде отчети от уредите на ВЕЦ, тъй като „такова обаждане е било възможно да се направи от който и да е телефон, съответно от което и да е място” /л. 75-76/ и да се продиктуват измислени показатели в 11.00 часа от дежурния оператор на прекия ръководител. Въззивният съд е бил длъжен да провери, но не е направил това, какъв е бил пропускателният режим във ВЕЦ с оглед важността му за енергийната система на [населено място], възможността за аварии или злонамерени действия. Не е установил чрез способите, предвидени в закона, изградена ли е електронна система за допуск, или присъствена книга. Не са разпитани лицата, ако има такива, натоварени с охраната и пропускателния режим на централата. Точно обратно на презумпцията за невиновност по чл. 16 НПК, тежестта на доказване по чл. 103, ал. 2 НПК и законовото изискване по чл. 303, ал. 2 НПК, съдът е приел на л. 75 от мотивите, че не е установено по несъмнен и категоричен начин, че по време на извършване на престъплението Г. е бил на работното си място, въпреки отговорността, която носи при авария. Приел е, че такъв извод не може да се обоснове въз основа на показанията на свидетелите Л., С., Д. и Й., нито от приложените по делото договори, графици за дежурства, дневници. На работното място не е имало монтирани камери за наблюдение. Стигнал е до извода, че посочените доказателства не са преки, които по достоверен начин да потвърждават, че в момента на извършване на грабежа Г. не се е намирал на местопроизшествието, „обстоятелство, потвърдено от показанията на пострадалото лице”. Като заключение е изтъкнал, че „изградената от Г. защитна версия - алиби, не е подкрепена от неопровержими доказателства, сочещи, че по време на грабежа се е намирал на друго място”. От посоченото е видно, че съдът е обърнал тежестта на доказване, като е вменил в задължение подсъдимият да доказва своята невинност, чрез установяване на преки и неопровержими доказателства във връзка със защитната си версия, че се е намирал на работното си място към момента на извършване на престъплението. Съгласно посочените съображения, жалбите от страна на подсъдимите са ОСНОВАТЕЛНИ. Ако въззивният съд се бе съобразил с основните принципи на процесуалния закон по чл. 13 и чл. 14 НПК и общите положения на доказването: по чл. 103, ал. 1 и 2 НПК, касаещи тежестта на доказване, по чл. 104 НПК, че доказателствата се събират само по реда, предвиден в НПК, изключващ фактически данни, които са установени по нерегламентиран начин; по чл. 105, ал. 2 НПК за допустимост на доказателствените средства и принципите за събиране и проверка на доказателствата по чл. 107, ал. 3 и ал. 5 НПК, можеше да стигне до друг извод за авторството на извършеното престъпление, съответно да докаже същото по един несъмнен начин, съобразно чл. 303 НПК. С оглед законовото ограничение за провеждане на съдебно следствие от касационната инстанция и правомощието и по чл. 354, ал. 1, т. 4, вр. ал. 3, т. 2 НПК, въззивната присъда следва де се отмени спрямо двамата подсъдими в отменителната и осъдителната и части относно престъплението по чл. 199, ал. 1, т. 1 и т. 3, пр. 2, вр. чл. 198, ал. 1, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. ал. 1 НК, в частта за приложението на чл. 23, ал. 1 и ал. 3 НК спрямо Х. Г. и типа затворническо общежитие и първоначалния режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. При новото разглеждане на делото въззивният съд следва да отстрани посочените процесуални нарушения. Водим от горното и на осн. чл. 354, ал. 1, т. 4 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА въззивна присъда № 27 от 17.06.13 год., постановена по ВНОХД № 466/13 год. по описа на Софийски апелативен съд, в отменителната и осъдителната и части относно престъплението по чл. 199, ал. 1, т. 1 и т. 3, пр. 2, вр. чл. 198, ал. 1, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. ал. 1 НК по отношение на двамата подсъдими, както и в частта за приложението на чл. 23, ал. 1 и ал. 3 НК спрямо Х. Г. и в частта за типа затворническо общежитие и първоначалния режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. ВРЪЩА делото за ново разглеждане в отменителната му част от друг състав на Софийски апелативен съд. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата и част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ:.............................................. ЧЛЕНОВЕ:................................................. ..................................................