Р Е Ш Е Н И Е   № 61   София, 23 март 2010 г.   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на първи февруари две хиляди и десета година в състав :                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН НЕДЕВ                                                  ЧЛЕНОВЕ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА                                                                       РУЖЕНА КЕРАНОВА   при секретар: Румяна Виденова и в присъствието на прокурора Руско Карагогов изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 730/2009 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалба на подсъдимата Р. П. Б. – Г. против въззивна присъда от 22.10.2009 г., постановена по ВНОХД № 1086/09 г. от Окръжен съд – Варна. В жалбата се излагат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, довели до незаконосъобразното заключение за виновността на подсъдимата, нарушение на материалния закон, алтернативно се поддържа и третото касационно основание за явна несправедливост на наказанието. Направено е основно искане за отмяна на присъдата в осъдителната й част и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебното заседание жалбата се поддържа от процесуален представител, който представя и допълнение към нея, прието на основание чл. 351, ал.3 от НПК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. С първоинстанционната присъда № 459/08.07.2009 г. по НОХД № 2412/08 г. на Районен съд – Варна подсъдимата Б. е била призната за виновна в това, че през периода 05.04.2006 г. – 16.10.2006 г. в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице – управител на “Файнейшъл Проджектс Адвайзъри” ООД, присвоила чужди пари на обща стойност 43 122, 14 лева, собственост на дружеството, връчени в това й качество, да ги пази и управлява, като предмета на престъплението е в големи размери – престъпление по чл. 202, ал.2, т. 1 във вр. с чл. 201 във вр. с чл. 26 от НК. Наложеното наказание е три години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за срок от три години и шест месеца, лишена е и от права на основание чл. 202, ал.3 във вр. с чл. 37, ал.1, т. 6 и т. 7 от НК за срок от две години. Призната е за невинна в това да е присвоила сумата от 34 106, 32 лева, като е оправдана за сумата над 43 122, 14 лева до размера на 77 228, 96 лева, каквото е било първоначалното обвинение по чл. 202, ал.2, т. 1 във вр. с чл. 26 от НК. Призната е за невинна и в това, че на 25.08.2006 г., като длъжностно лице – управител на “Файнейшъл Проджектс Адвайзъри” ООД и като представляваща дружеството, съзнателно е сключила неизгодна сделка – договор за продажба на три компютри на стойност 500 лева и от това да е произтекла значителна вреда за “Файнейшъл Проджектс Адвайзъри” ООД в размер на 6070 лева, като е оправдана по обвинението по чл. 220, ал.1 от НК. С обжалваната въззивна присъда по протест на прокурора и жалба на подсъдимата Р. Б. на основание чл. 336, ал.1, т. 2 от НПК, чл. 337, ал.1, т. 2 и чл. 338 от НПК е постановено : - ИЗМЕНЯ присъдата на районния съд по отношение на Р. Б. , в частта с която е била призната за виновна за престъпление по чл. 202, ал.2, т. 1 във вр. с чл. 201 във вр. с чл. 26 от НК, за това да е присвоила 43 122, 14 лева, като приема, че същата е виновна и за присвояване на сумата от 2473,12 лева и на десет броя модилни телефони на стойност 1975 или общо в размер на 47 570, 26 лева.; - ОТМЕНЯ присъдата в частта, с която подсъдимата е призната за невинна в престъплението по чл. 202, ал.2, т. 1 от НК, като признава същата за невинна за присвояване само за сумата от 3160, 30 лева.; - ПРИЗНАВА подсъдимата за виновна в това, че през периода 05.04.2006 г. – 16.10.2006 г. в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице – управител на “Файнейшъл Проджектс Адвайзъри” ООД и представляващ дружеството, е сключила неизгодна сделка – договор за цесия с “Ай Ес Ар” ООД в размер на 6 602, 47 лева и е прехвърлила на същото дружество правата по договор за лизинг с предмет лек автомобил “Пежо” 407 в размер на 19 895,40 и от това са произтекли значителни вреди за “Файнейшъл Проджектс Адвайзъри” ООД, поради което и на основани чл. 220, ал.1 във вр. с чл. 26 от НК е осъдена на една година лишаване от свобода.; - на основание чл. 23, ал. 1 от НК е определено общо наказание , а именно три години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за срок от три години и шест месеца, както и лишаване от права на основание чл. 202, ал.3 във вр. с чл. 37, ал.1, т. 6 и т. 7 от НК за срок от две години. - ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част, с която подсъдимата е призната за невинна по чл. 220, ал.1 от НК – предмет договор за продажба на три броя компютри. ІІ. Касационната жалба е основателна, макар и не по всичко, изложено в нея. Основното възражение, поддържано и в допълнението към касационната жалба, е за липса на яснота в диспозитива на постановената нова присъда, отделно противоречието му с мотивите към същата. Това оспорване се оправдава от данните по делото. В глава двадесет и първа на НПК, законодателят е определил правомощията на въззивната инстанция – в кои случай и какви са предпоставките, при които може да се постанови нова присъда, изменително решение или такова, с което се потвърждава първоинстанционната присъда. Тези правомощия, когато става въпрос за съдебен акт, постановен от окръжен съд като въззивна инстанция, от своя страня определят и възможността за касационен контрол (срав. чл. 346, ал.1 от НПК). Във въззивния съдебен акт е посочено, че последният е постановен при условията на чл. 336, ал.1, т. 2 от НПК, чл. 337, ал.1, т. 2 и чл. 338 от НПК, което разбира се, не е недопустимо, ако тези правомощия са упражнени надлежно и дават яснота на въпросите, които се разрешават. В конкретния случай въззивният съд е изменил осъдителната част на присъдата, постановена от първата инстанция, по чл. 202 от НК, като “..приема, че същата е виновна и за присвояване на сумата от 2473,12 лева и на десет броя мобилни телефони на стойност 1975..”. Без да се навлиза в дебата на различните становища, дали това може да стане с изменително решение, по важното е, че във всички случаи е следвало да се отмени оправдателната присъда в тази й част. Неяснотата е задълбочена и още повече със следващата част на диспозитива, с който съдът е постановил отмяна на присъдата в частта, с която подсъдимата е призната за невинна по чл. 202 от НК (вероятно се е имало предвид останалата част от оправдаването), като я е признал за невинна само за сумата от 3160, 30лв., и е постановил осъждане за продължавано престъпление по чл. 220, ал.1 от НК, без обаче да се произнесе по висящото обвинение за тези две деяния, квалифицирани в обвинителния акт като част от продължаваното престъпление по чл. 202 от НК. По нататък, в мотивите на новата присъда, при обосноваване частичната основателност на протеста, е посочено, че за част от инкриминираните суми може “..да се приложи закон за по-леко наказуемо престъпление, чрез съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението и признава подсъдимата за виновна в престъпление по чл. 220, ал.1 от НК..” (мотиви л. 30 от делото). Недопустимостта за първи път във въззивната инстанция да се допусне осъждане (макар и за по-леко престъпление), при съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, е повече от ясна. Това вероятно е и причината съдът да приеме в друга част на мотивите точно обратното (виж мотиви л. 41 и сл. от делото), че липсва “съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението..”, с позоваване на съдебна практика – Р № 91/09 г. по к.д. № 37/09 г., ІІІ н.о. ВКС. Цитираното решение на ВКС има своето убедително разбиране, но по същество се отнася до друг казус и фактология и няма как да замести необходимата собствена аргументация на съда, че приетите факти, които съдът е установил, не се различават от инкриминираните с обвинителния акт, тоест липсва съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. С основание защитата поставя и друг въпрос – защо продължаваното престъпление, за което е осъдена подсъдимата от въззивният съд по чл. 220 от НК, обхваща периода 05.04.2006 г. – 16.10.2006 г., при пълна яснота за момента на сключване на двата договора – 03.06.2006 г. и 17.08.2006 г., както и данните за настъпването на вредата. Последно, е недотам съществено, но с вече посочените недостатъци на съдебният акт – неясно формулиран диспозитив, противоречие в позицията на въззивния съд относно (наличието/или не) на изменение на обстоятелствената част на обвинението, както и липса на ясна аргументация по този проблем, очертава присъствието на касационното основание по чл. 348, ал.3, т. 1 и т. 2 от НПК, водещо до отмяна на въззивния съдебен акт и връщане за ново разглеждане от въззивния съд. При новото разглеждане на делото, съдът следва да съобрази посоченото, да очертае своите правомощия, като в тази връзка, и фактът, че производството пред настоящата инстанция е инициирано от подсъдимата, рамките на своето произнасяне, както и да даде убедителен отговор на поставените и с касационната жалба въпроси от процесуално и материалноправно естество, като изложи собствени надлежни мотиви за това. ІІІ. Съдебният акт, в частта му, с която е потвърдено оправдаването на подсъдимата за престъплението по чл. 220, ал. 1 от НК, е постановен при условията на чл. 338 от НК, влязъл е в сила, поради което е извън касационния контрол, аргумент от чл. 346, т. 2 от НПК. В предвид на горните съображения и на основание чл. 354, ал.3, т.2 във вр. с чл. 348, ал.3, т. 1 и т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда от 22.10.2009 г., постановена по ВНОХД № 1086/09 г. от Окръжен съд – Варна в частта й, с която е ангажирана отговорността на подсъдимата Р. П. Б. - Г. за извършени престъпления по чл. 202, ал.2, т. 1 във вр. с чл. 26 от НК и по чл. 220, ал.1 във вр. с чл. 26 от НК. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.